M&A: Strategia di crescita e sviluppo. Un caso di fusione inversa.

Le fusioni transfrontaliere sono operazioni straordinarie a cui partecipano società italiane e società estere, appartenenti e non all'Unione Europea, e più in generale, società regolate dal diritto di diversi ordinamenti. Questa fattispecie è disciplinata, in maniera implicita, dall'art. 25, comma 3, della Legge n° 218 del 31/05/1995, norma di carattere generale in base alla quale "le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se poste in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati"; ciò vuol dire che la fusione transfrontaliera è un'operazione lecita solo se rispetta la disciplina nazionale degli Stati che vi partecipano. Inoltre, la norma accoglie il cosiddetto "criterio distributivo" in base al quale ogni società partecipante all'operazione di fusione è tenuta a rispettare solo la normativa vigente nel proprio stato.

Per quanto riguarda la normativa di riferimento bisogna fare una distinzione tra attività individuali e attività congiunte: nel primo caso, le società sono tenute a rispettare la disciplina nazionale dettata dal proprio ordinamento giuridico; nel secondo caso, invece, è necessario il rispetto delle norme previste da tutti gli ordinamenti cui appartengono le società partecipanti alla fusione.
La disciplina di riferimento è ispirata alla Direttiva 2005/56/CE, che in Italia è stata recepita con il Decreto Legislativo n°108 del 30/08/2008, il quale disciplina in maniera organica le fusioni transfrontaliere tra società di capitali. In tal caso, la fusione transfrontaliera viene definita come "l'operazione […] realizzata tra una o più società italiane ed una o più società di altro Stato membro". Inoltre, viene specificato che tale tipologia di fusione è consentita solo tra tipi di società a cui la legge consente di fondersi. La normativa in questione è applicabile anche alla fusione extracomunitaria o internazionale, ovvero quella a cui partecipano società appartenenti e non a Paesi membri dell'Unione Europea.

La disciplina applicabile alle operazioni da svolgere in Italia è quella codicistica prevista dagli artt. 2501 c.c. e seguenti; è però previsto che in caso di contrasto tra la disciplina italiana e quella di altro Stato cui si trova la società partecipante all'operazione, alla fusione bisogna applicare la disciplina prevista dall'ordinamento dello Stato in cui si trova la società risultante dalla fusione.
Sono previste delle eccezioni circa l'applicabilità della disciplina prevista dal Codice civile. Infatti, alla fusione transfrontaliera non si applicano varie disposizioni, quali, ad esempio, l'art. 2501-bis c.c. relativo alla fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, se la società target non è italiana; ciò al fine di tutelare gli azionisti di minoranza e i creditori della società target. È anche prevista la non derogabilità di quanto previsto dall'art. 2112 c.c. in tema di mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda; ecc.

Inoltre, è prevista la possibilità per i soci non consenzienti di esercitare il diritto di recesso qualora alla società risultante dall'operazione di fusione non si andranno ad applicare le norme italiane. [...]