Funzioni, contenuto e idoneità dei Modelli di organizzazione e gestione

Come già anticipato nel precedente paragrafo, il sistema 231 e, in particolare, il Modello trovano nel Codice dei contratti pubblici un'ulteriore funzione premiante. Se i due precedenti istituti avevano a che fare con Modelli ex ante, quello in esame ha a che fare sia con i Modelli "prevenzionistici" che "riparatori".
Un primo collegamento è già rinvenibile nel Decreto, dal momento che il riconoscimento della sussistenza della responsabilità amministrativa da reato dell'ente può comportare l'applicazione della sanzione interdittiva del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione. La «natura incapacitante» di questa sanzione, tipica delle misure interdittive, si lega strettamente con la normativa del d. lgs. 50/2016 e in particolare all'articolo 80 comma quinto, lettera f), che prevede l'esclusione dell'operatore economico che sia stato soggetto a tale sanzione.
Secondo collegamento, sebbene di non immediata percezione se ci si limita al solo testo normativo, si rinviene nel comma quinto lettera c), in riferimento a «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità» di cui l'operatore economico si è reso colpevole. Una clausola sicuramente caratterizzata da indeterminatezza, tanto che lo stesso legislatore attribuisce all'ANAC il compito di elaborare delle linee guida in tema di «quali mezzi di prova [da] considerare adeguati per la dimostrazione della circostanza di esclusione di cui al comma 5 lettera c)». L'autorità in questione è pervenuta il 16 novembre ad adottare tale atto, nel quale, in via esemplificativa, si indicano come «illeciti professionali» anche quelli accertati con condanna non definitiva in relazione ai reati di cui al d. lgs. 231/2001. In particolare, facendosi riferimento a «mezzi adeguati», il Consiglio di Stato ha ritenuto soddisfare il requisito in questione addirittura le informazioni contenute nell'avviso di cui all'articolo 415-bis cpp.
A seguito di una rilevanza così ampia attribuita non solo a condanne definitive ma addirittura alla pendenza di procedimenti 231 a proprio carico, si comprende come assume una particolare rilevanza l'articolo 80 comma settimo del Codice dei contratti pubblici: la possibilità di intraprendere un contraddittorio con la stazione appaltante «per provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito», ma soprattutto «di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati e illeciti». Anche qui, il riferimento nel dato normativo non è esplicito, ma alla lettura delle Linee Guida dell'ANAC § VI appare evidente che, nel caso di enti, le misure in questione riguardano proprio i Modelli. L'ente infatti ha due possibili strade da percorrere: o provare che l'agente abbia agito nel suo esclusivo interesse oppure abbia eluso fraudolentemente i Modelli e che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di controllo; oppure di aver adottato ed efficacemente attuato Modelli idonei e di aver affidato il compito di vigilare su tali strumenti a un organismo autonomo.
Siamo senza alcun dubbio in presenza di un ulteriore vantaggio conseguente all'adozione di un Modello organizzativo 231 del quale un'impresa che fa affidamento agli appalti pubblici dovrebbe tener conto. [...]