L'operatore qualificato nella intermediazione finanziaria

SSPL- Anno Accademico 2009-10 4 Introduzione Dopo che le Sezioni Unite1 hanno modificato l’orientamento in ordine alla sanzione che colpisce il contratto normativo2 in materia di intermediazione finanziaria per violazione delle regole di condotta da parte degli istituti di credito, abbandonando la nullità per violazione di una norma imperativa a favore, invece, della risoluzione per inadempimento, fermo l’eventuale risarcimento del danno, la Prima Sezione3 ha affrontato un’ulteriore annosa questione, quella dell’«operatore qualificato»4. Infatti la normativa regolamentare5 emanata dalla Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (in seguito abbr. in Consob6) 1 Cfr. Cass., SS.UU., nn. 26724 e 26725 del 19 dicembre 2007, con nota di V. SANGIOVANNI, in I contratti, n. 3, 2008, p. 221 ss.; cfr. anche Cass., n. 19024 del 19 settembre 2005. Cfr. E. RIGHINI, Recenti sviluppi della giurisprudenza di merito sulla tutela dell’investitore, in Giur. comm., 2009, n. 1, pp. 150 ss.. 2 Nel corso della trattazione si parlerà spesso di contratto normativo, lasciando sottinteso che la dichiarazione autoreferenziale può essere stata rilasciata in altro contratto stipulato con l’intermediario. Del resto deve ritenersi condivisibile l'opinione espressa da App. Milano, 12 ottobre 2007, che afferma l'irrilevanza della distinzione; cfr. anche C. TATOZZI, La nozione di «operatore qualificato» tra vecchie incertezze interpretative e nuovi assetti normativi, in Banca borsa tit. cred., 2009, n. 2, pp. 205 ss.. 3 Cfr. Cass., sez. I, n. 12138 del 26 maggio 2009, Vitrone Presidente, Schirò Relatore, Patrone P.M., Ariostea S.p.a. vs Intesa Sanpaolo S.p.a., conferma App. Torino, 18 febbraio 2003. La fattispecie decisa dalla sentenza ha ad oggetto un contratto su strumenti finanziari derivati, stipulato nel 1992 da una banca con una società per azioni, svolgente attività commerciale anche con l’estero, riguardante un’operazione di swap collegata all’andamento del marco tedesco. Poiché la società aveva dichiarato di essere «operatore qualificato», l’operazione è stata sottoposta all’art. 13 del Regolamento Consob n. 5387 del 2 luglio 1991, che escludeva, in questo caso, l’applicazione delle ordinarie regole di comportamento della banca. Si precisa, salvo le contestazioni - in senso più garantista per l’investitore - che sono mosse nel corso della trattazione, che l’applicazione dei principi di diritto enunciati dalla Corte resta circoscritta alle operazioni che si sono perfezionate in epoca anteriore al 1° novembre 2007, data di entrata in vigore delle modifiche al TUF, in attuazione della Mifid. 4 Cfr. CONSOB, Regolamento n. 5387 del 2 luglio 1991, art. 13 che, in attuazione della delega conferita dall’art. 9 della Legge n. 1 del 2 gennaio 1991, aveva disposto che agli operatori qualificati, individuati in "ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in valori mobiliari espressamente dichiarata per iscritto nel contratto di cui all'art. 9", non si applicassero determinate norme di salvaguardia. Cfr. anche CONSOB, Regolamenti n. 11522 del 1° luglio 1998 e n. 16190 del 29 ottobre 2007. 5 Cfr. CONSOB, Regolamento n. 11522 del 1° luglio 1998 (pubblicato nel S.O. n. 125 alla G.U. n. 165 del 17.7.1998 e in CONSOB, Bollettino mensile n. 7, luglio 1998) e successivamente modificato con le delibere n. 11745 del 9 dicembre 1998 (pubblicata nella G.U. n. 297 del 21.12.1998 e in CONSOB, Bollettino mensile n. 12, dicembre 1998) n. 12409 del 1° marzo 2000 (pubblicata nella G.U n. 58 del 10.3.2000 e in CONSOB, Bollettino mensile n. 3, marzo 2000), n. 12498 del 20 aprile 2000 (pubblicata nella G.U. n. 100 del 2.5.2000 e in CONSOB, Bollettino mensile n. 4, aprile 2000), n. 13082 del 18 aprile 2001 (pubblicata nel S.O. alla G.U. n. 137 del