CAPITOLUL I NOŢIUNI GENERALE ALE IZVOARELOR
DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL
SECŢIUNEA I
1. NOŢIUNEA DE IZVOR AL DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL
În definirea izvorului dreptului comerţului internaţional trebuie avute în
vedere atât elementele generale, comune izvoarelor tuturor ramurilor de drept,
cât - mai ales- elementele specifice acestei discipline juridice.
De asemenea, în definirea izvorului dreptului comerţului internaţional nu putem
să nu luăm în considerare realitatea comercială, “dat”- ul relaţiilor comerciale,
acel rerum natura, cum îl defineau romanii, şi cerinţele dezvoltării vieţii
comerciale, care definesc izvorul dreptului comerţului internaţional, în primul
rând ca un izvor substanţial, cum îl numea Jean- Louis Bergel.
Având, însă, în vedere că normele dreptului comerţului internaţional nu se
prezintă într-o formă nudă, ci, au întotdeauna o formă exterioară, imprimată- în
mod firesc de elementul juridic- izvorul dreptului comerţului internaţional este
definit şi ca izvor formal, care ne ajută să înţelegem forma de exprimare a
normei de drept al comerţului internaţional.
Aşadar, izvorul dreptului comerţului internaţional este forma prin care conţinutul
perceptiv al normei de drept devine regulă de conduită, impunându-se ca model
de urmat în relaţiile comerciale internaţionale.
5
SECŢIUNEA A II A
IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL ÎN SENS
MATERIAL
După cum observa şi Charles Montesquieu “deşi comerţul este supus unor
mari prefaceri, se poate întâmpla ca anumite cauze fizice, calitatea solului sau
felul climei, să-i fixeze pentru totdeauna natura”
1
. Analiza ştiinţifică a dreptului
nu poate ignora rolul izvoarelor materiale.
1. Rerum natura
Romanii subliniau importanţa luării în considerare a cerinţelor decurse din
rerum natura în înţelegerea surselor substnţiale ale dreptului, surse de care nu
poate face abstracţie nici concepţia cea mai pozitivist- juridică, după cum
observa W. Maihofer.
Factorii naturali impun normele comerciale; factorii naturali determină
substanţa normelor de drept comercial; factorii naturali impun modificarea sau
adaptarea acestor norme. Charles Montesquieu a stăruit mult asupra acestor
factori în configurarea normelor de drept în comerţul internaţional. “Astăzi nu
facem comerţ cu Indiile- atrăgea atenţia merele gânditor – decât prin banii pe
care îi trimitem acolo. Romanii duceau acolo cam 50 de milioane de sesterţi pe
an. Aceşti bani, la fel ca şi ai noştri acum, erau transformaţi în mărfuri pe care ei
le duceau în Apus. Toate popoarele care au făcut comerţ cu Indiile au adus acolo
întotdeauna metale şi au adus de acolo mărfuri”
2
. Clima locuitorilor Indiilor –
observa Montesquieu – « nu le cere şi nici nu le îngăduie aproape nimic din ceea
1
Charles montesquieu, Despre legi privite în raportul lor cu comerţul, văzut în lumina prefacerilor pe care le-a
suferit în întreaga lume, în op. Cit., pag. 29; vezi şi C. Plinius Secundus (cel Bătrân)
2
Charles Montesquieu observa ca „natura insasi da nastere acestui fenomen ”. Locuitorii Indiilor au
mestesugurile lor , care sunt potrivite felului lor de viata. Luxul nostru nu ar putea sa fie al lor, nici trebuintele
noastre sa fie trebuintele lor.
6
ce le vine de la noi ». Ei umblă « în mare parte goi; veşmintele, potrivite pentru
ei, le sunt procurate de către propria lor ţară ; iar religia lor are asupra lor atâta
putere, le insuflă silă faţă de lucrurile care ne servesc nouă ca hrană ». Ei nu au
deci nevoie decât de metalele noastre, care sunt semnele valorilor, şi dau în
schimb mărfuri, ceea ce datorită cumpătării si naturii ţării lor au din belşug.
După opinia lui Montesquieu, « Indiile vor fi ceea ce sunt astăzi; şi întotdeauna,
cei care vor face negoţ cu Indiile vor duce acolo bani, şi nu vor aduce de acolo
aşa ceva ».
3
În concepţia lul Montesquieu, factorii naturali au jucat întotdeauna
un rol important
4
în elaborarea normelor dreptului comercial, determinând
conţinutul şi configuraţia lor în diferite sectoare şi având – la rândul lor, tocmai
de aceea – un impact apreciabil asupra dezvoltării schimburilor comerciale
internaţionale.
5
Referindu-se – în susţinerea acestei teze – la comerţul cu popoare
africane, Montesquieu preciza că toate popoarele dezvoltate pot « să facă cu ele
un comerţ avantajos ; pot să le facă să aprecieze ca foarte valoroase lucrurile
lipsite de orice valoare şi să obţină pentru aceste lucruri preţuri foarte mari ».
Comerţul mondial trebuie să ia în considerare nevoile cotidiene ale
oamenilor şi popoarelor şi să valorifice – prin norme juridice adecvate – rerum
natura în optica modernă. Dacă nu va răspunde acestor cerinţe, comerţul mondial
nu se va dezvolta, nu-şi va atinge obiectivele, iar normele dreptului, dacă vor
contraveni acestor exigente, vor deveni o piedică în extinderea schimburilor
(fluxurilor) comerciale internaţionale.
3
Ibidem pag.30. În unele privinte, teza lui Montesquieu s-a confirmat. Foametea din India arata ca acolo belsugul
nu este o realitate, iar comertul tine seama de aceasta realitate.
4
Aceasta teza este larg impartasita in gandirea juridica. In toate analizele de substanta se atrage atentia asupra
faptului ca „oamenii isi desfasoara existenta in cadrul unui mediu geografic“. Satisfacerea trebuintelor de viata
„depinde in mare masura de modul de exploatare, extragere sau valorificare a produselor si bogatiilor pamantului,
padurilor, atmosferei, apelor, marilor”etc. Aceste realitati trebuie sa se reflecte in normele juridice comerciale,
tocmai pentru ca numai asa pot facilita relatiile comerciale nationale si internationale.
5
Vezi Charles Montesquieu, op. Cit., pag. 30
7
2. « Dat »- ul realităţii comerciale
Tocmai factorii obiectivi care configurează realitatea comercială
internaţională reprezintă acel «dat » de care legiuitorul este obligat să ţină seama
în elaborarea normelor dreptului comerţului internaţional. Francois Geny – unul
dintre cei mai remarcabili gânditori ai dreptului – sublinia că factorii naturali
sunt incluşi în « dat »-ul real al dreptului, având caracterul unui dat primar, care
trebuie să călăuzească activitatea legiuitorului.
6
Modul de obţinere a bogăţiilor, mijloace de comunicaţie terestre, aeriene,
fluviale, maritime, drumurile, şoselele, clădirile, podurile, instalaţiile, mijloacele
de comunicaţie prin radio şi telecomunicaţie, bunăstarea sau starea ăprecară a
unor popoare, nevoile de existenţă ale indivizlior- toate acestea şi multe altele
alcătuiesc « dat »-ul realităţii comerciale dintr-o zonă sau alta a lumii de care
trebuie să se ţină seama în configurarea dreptului comerţului internaţional. «
Există în Europa- constata Charles Montesquieu – un fel de cumpănire între
naţiunile de la sud şi cele de la nord. Cele de la nord au tot felul de înlesniri şi
puţine trebuinţe ; cele din urmă au multe trebuinţe şi puţine înlesniri ale vieţii ».
Unora « natura le-a dăruit mult, iar ele îi cer puţin ; celorlalte natura le dă puţin
iar ele îi cer mult. Echilibrul se menţine prin lenea cu care ea a înzestrat
popoarele de la sud şi prin iscusinţa şi hărnicia cu care le-a înzestrat cele de la
nord. Acestea din urmă sunt nevoite să muncească mult ; altminteri ar duce lipsă
de toate şi s-ar sălbătici ». Popoarele de la nord au nevoie de libertate « datorită
6
Montesquieu luand un exmplu concret arata ca realitatile intr-o zona sau alta a lunii au determinat „autorii
legilor comerciale sa le adaptaze, asa incat comertul sa le aduca profitul pe care il asteptau comerciantii”.
„Comertul antic- observa dansul, asa cum il cunoastem noi, efectuandu-se de la un port al Mediteranei la altul, se
desfasura aproape exclusiv la miazazi. Or, popoarele situate in aceeasi clima, dispunand cam de aceleasi produse,
nu au atata nevoie sa faca negot intre ele ca popoarele situate in clime diferite. Ca atare, comertul din Europa era
odinioara mai putin intens decat este in prezent”.(Charles Montesquieu, op. Cit., pag. 31-32). Este evident ca
aceste elemente obiective alcatuiau „dat”-ul atat de important in configurarea normelor dreptului comertului
international in momentul respectiv.
8
căreia ele dispun de mai multe mijloace pentru satisfacerea tuturor trebuinţelor
pe care natura le-a impus ».
7
Analizele efectuate pe parcursul timpului asupra evoluţiei dreptului
comerţului internaţional confirmă că normele sale sunt concepute sub impulsul
« dat »-ului realităţii comerciale, având, apoi, dacă sunt corect elaborate, o
importantă influenţă asupra schimburilor comerciale, în general, facilitând
anumite raporturi comerciale sau restrângându-le pe altele, potrivit cerinţelor
impuse de « dat »-ul realităţii comerciale.
7
Ibidem . Este astazi o certitudine ca popoarele au nevoie de libertate pentru a valorifica mijloacele puse la
indemana de natura- cu mai multa, sau mai putina darnicie.Astazi toate popoarele se straduiesc sa valorifice
„dat”-ul natura, aceasta realitate complexa pentru a-si dezvolta economia, a-si extinde relatiile comerciale in
interesul bunastarii si prosperitatii lor. „Din timp in timp – observa Montesquieu –lumea trece prin situatii care
implica modificarea comertului. Acum comertul din Europa se face mai cu seama de la nord spre sud. In acest
caz, deosebirea ca clima face ca un popor sa aiba mare nevoie de marfuri de la altul. De pilda, exportul bauturilor
alcoolice de la sud spre nord alcatuieste un fel de comert care nu exista aproape de fel la cei vechi. De aceea
capacitatea corabiilor, care alta data se masura in banite de grau, astazi se masoara in butoaie de bauturi
spirtuoase.”
9
3. Scurt istoric
Vechi de când sunt graniţele, comerţul internaţional s-a desfăşurat în cele
mai diferite forme, la inceput între vecini şi mai apoi peste mări şi ţări,
contribuind la dezvoltarea şi prosperitatea statelor, a unor clase sociale sau a
popoarelor. Importanţa acestei activităţi a determinat reglementări
corespunzătoare: de la inceputurile cutumiare, proprii unor popoare, localităţi
până la multitudinea legislaţiilor naţionale, codificate şi speciale din zilele
noastre, completate în măsură tot mai mare de tratate, convenţii şi acorduri bi şi
multilaterale.
Dacă vestigiile trecutului îndepărtat ne oferă posibilitatea cunoaşterii
mărfurilor ce formau obiectul comerţului internaţional, al identităţii
comercianţilor, a monedei în care se făcea plata, a drumurilor folosite etc., la
întrebarea cum se desfăşura această activitate, care erau drepturile şi obligaţiile
celor ce participau la ea, întregind, totodată, imaginea vieţii economice, sociale şi
politice a popoarelor în diferite perioade ale istoriei lor.
Cele mai vechi documente legislative privind comerţul au rămas de la
babilonieni; Codul lui Hammurabi, cu 2000 de ani i.e.n. cuprinde un număr de
articole reglementând unele relaţii comerciale, precum: împrumutul cu dobânda,
contractul de societate, depozitul de mărfuri, contractul de comision şi de cont
curent etc.
Din Babilon, unele documente indică, printre altele, diverse operaţii comerciale
efectuate în acea epocă: contracte încheiate de către o casă de comerţ cu mai
mulţi asociaţi (cărămizile de la Warka), iar mai târziu operaţiuni de bancă:
primiri în depozit de mărfuri şi bani, împrumuturi, constituiri de gaj şi anticreza,
servicii de casă pentru clienţi.
10
Din documentele istorice rezultă veniturile considerabile realizate de o asemenea
casă de comerţ: mari cantităţi de metal preţios, case, terenuri, numeroşi sclavi.
Aceste case de comerţ din Babilon deţineau o bună parte din operaţiile
comerciale, exercitând un adevărat control asupra întregii vieţi economice a
ţării.
8
De la egipteni au rămas puţine documente privind comerţul, această
îndeletnicire fiind lăsată pe seama străinilor, în special evrei şi caldeeni. Se
citează o reglementare severă a împrumutului cu dobânda de către regele
Bocchoris (secolul VIII i.e.n.) cu scopul de a lupta împotriva cametei.
Fenicienii, navigatori indrăzneţi şi comercianţi întreprinzători, au adus o
contribuţie importantă dreptului comercial din care se poate cita reglementarea
avariei comune, printr-o lege din insula Rhodos, lege care a fost preluată ulterior
şi de romani (lex Rodia de jactu). În temeiul acestei legi, dacă mărfurile erau
aruncate în mare, pentru a se salva nava, pentru recuperarea pagubei suferite de
încărcători, trebuiau să contribuie toţi proprietarii mărfurilor încărcate şi chiar
armatorul.
Deşi nu se cunosc legile comerciale greceşti din secolele V- IV i.e.n.,
existenţa unor instanţe speciale pentru examinarea pricinilor comerciale, modul
în care se făceau acuzarea şi apărarea pe baze legale, constituie totuşi o dovadă
că în statele greceşti a existat o legislaţie comercială avansată. Un număr
însemnat de informaţii privind existenţa unor reglementări ale comerţului
internaţional – în special a activităţii bancherilor şi comercianţilor – se găsesc în
pledoariile lui Isocrate (Trapeziticul) şi ale lui Demostene. Astfel, Demostene
descria contractul nauticum foenus ca fiind un împrumut pe care un bancher îl
acordă unui exportator (armator sau comerciant), stipulând să i se plătească o
dobândă considerabilă în cazul în care nava va ajunge la portul de destinaţie, iar
în caz contrar, consimte să piardă capitalul împrumutat.
8
V. prof. N.Lascu , Istoria universala veche, Editura didactice si pedagigica, Bucuresti, 1961,p. 68
11
Statul atenian a acordat o importanţă deosebită reglementării comerţului
cu cereale. Procurarea lor, privind întreaga populaţie a Atenei, a determinat
oraşul să încheie, în numele adunării poporului tratate comerciale cu alte
polisuri. Intervenţia statului atenian în relaţiile comerciale s-a concretizat prin
adjudecarea prin licitaţie anuală către anumiţi particulari sau asociaţi de
concesionari a dreptului de a percepe vama. Documentele istorice atestă
existenţa unor negustori care efectuau operaţii în alte ţări, fie că dispuneau de un
vas propriu pe care îl conduceau în calitate de căpitani (naucleroi) , fie că îşi
transportau mărfurile în calitate de voiajori (emporoi), pe corăbii străine care
apelau la împrumuturi, constituind drept garanţie vasul sau incărcătura, plătind
dobânzi între 10% si 20 %.
9
Unele informaţii asupra dreptului comercial se
găsesc în foi de papirus aparţinând unei colonii greceşti din delta Nilului, printre
care s-au identificat papirusuri ce îndeplineau funcţia de titluri de credit.
Dreptul roman care, asemenea celorlalte sisteme de drept ale antichităţii,
nu făcea distincţie între dreptul civil şi dreptul comercial, nu cunoaşte o
reglementare specială a comerţului, îndeletnicire pe care o exercitau şi străinii,
dar instituţii ce ţin de comerţul internaţional şi-au găsit reglementarea in jus
gentium, ca unul dintre elementele componente ale acestuia. Teoria generală a
obligaţiilor intocmită de jurisconsulţii şi pretorii romani a servit ca bază şi pentru
reglementările de drept comercial. Dintre instituţiile dreptului privat roman, care
s-au aplicat în relaţiile comerciale, se pot cita liber accepti et depensi, care
consacră introducerea conatabilităţii şi a evidenţei prin obligativitatea ţinerii
registrelor şi receptum argentariorium, adică a reglementării unui cationament
bancar.
Comerţul roman era deficitar, situaţie marcată printr-o balanţă comercială
pasivă (importul depăşind cu mult exportul atât ca volum, cât şi ca valoare).
9
U.V. Struve, D. P. Colistov, Grecia Antica, Editura stiintifica, Bucuresti , 1958, p. 321
12
Probabil că pentru acest motiv a fost necesară, în anul 67 i..e.n., lex Gabinia care
oprea pe provinciali să scoată din Roma cantităţi ce depăşeau un anumit volum
de monede din metal preţios. Pentru a pune frâu urcării preţurilor, Diocletian a
publicat în anul 301 un edict prin care a stabilit limitele maxime până la care
puteau fi vândute diferite categorii de mărfuri, iar împăraţii Valens şi Gratian au
interzis negustorilor să exporte vinul şi untdelemnul.
Iniţial la Roma, comerţul era considerat ca o ocupaţie josnică, umilitoare, pe care
nu o practicau decât străinii, deci incompatibilă cu calitatea de membru al clasei
conducătoare romane.
În China, in timpul imperiului Han (anul 115 i.e.n.) se semnalează
încheierea unei alianţe cu triburile usune care a contribuit în mare măsură
la normalizarea relaţiilor comerciale cu occidentul. In fiecare an erau trimise
peste zece solii comerciale in ţările situate la apus de Fergana, ajungând
până în Partia şi mai spre apus, stabilindu-se legături regulate şi directe cu
statele din Asia Centrală şi Occidentală.
Din India antică au rămas documente care menţionează existenţa unor
aşezări — în sudul ţării — ale negustorilor din bazinul mediteranean şi
prezenţa, în repetate rânduri, unor soli ai regilor Indiei la curtea împaraţilor
romani. Din operele scriitorilor antici rezultă că o cantitate uriaşă de metale
preţioase ajungea în India fără a se mai întoarce vreodată în
mediteraneene, dovadă incontestabilă a comerţului intens cu aceste ţări.
La începuturile feudalismului, cea mai intensă dominaţie comercială a
reprezentat-o strălucitul imperiu bizantin care prin aşezarea sa geografică şi
puterea sa economică oferea cele mai bune condiţii pentru înflorirea
comerţului internaţional. In secolul al VIII-lea împăratul Leon Izaurul emite
două legi cu referire la activitatea de comerţ internaţional : Nomos Rhodion
nautikos şi Nomos stratiotikos menite să apere pe negustori de consecinţele
13
pirateriei. Potrivit acestor legiuiri, închirierile de nave dau loc unor tovărăşii
între armator şi navigator, iar pierderile suferite fară vină nici unuia dintre
aceştia sunt suportate în comun de armatori, navigatori şi chiar de simpli
călători.
În secolele XI şi XII se dezvolta oraşele din nordul Italiei (Veneţia, Pisa,
Genova) şi unele din sud (Amfalfi, Florenta), în care corporaţiile de
comercianţi, datorită forţei lor economice, domină viaţa politică, iar
conducatorii lor, consules mercatorum, devin conducători ai oraşelor.
Corporaţiile de comercianţi au judecătorii lor proprii, cu legi proprii,
statuta, în care se reflecta regulile de drept comercial practicate la acea
epocă.
Anumite reguli comerciale se conturează şi în oraşele care se dezvoltă în
Flandra (Bruges, Anvers, Amsterdam), precum şi în cele în care se
organizau cu regularitate diferite târguri (Champagne, Frankfurt, Leipzig,
Medina del Campo). Dintre aceste reguli rapiditatea operaţiilor şi întărirea
creditului erau menite să răspundă exigenţelor schimbului intern şi
internaţional de produse. Regulile comerciale elaborate în târguri, jus
nundiarum, devin, prin uniformizarea lor, un jus mercatorum, un drept al
comercianţilor la care aceştia fac referire în contractele pe care le încheiau
(aşa cum se procedează în zilele noastre când se fac referiri la condiţiile
generale sau la contractele-tip).
În această epocă o influenţă asupra dezvoltării relaţiilor comerciale au
avut-o şi cruciadele care, datorită cheltuielilor militare, au dus la dezvoltarea
operaţiilor financiare şi bancare (operaţii în care s-au specializat cei din
ordinul Templierilor) prilejuind importante schimburi comerciale între
porturile italiene (in special Veneţia) si ţările orientale. Viaţa comercială a
cunoscut o anumită influenţă şi din partea bisericii, care, dacă la început a
14
interzis împrumutul cu dobânda, ulterior 1-a admis. Împrumutul cu dobânda
era permis în unele situaţii care ţineau de comerţul internaţional, şi
anume atunci când împrumutul comporta pentru împrumutator un anumit
risc, periculum sortis (ca în cazul unui nauticum foenus ori a unei commenda)
sau când implica un transfer de capital, distancia loci, şi, drept
consecinţă, împrumutatorul merita o remunerare pentru serviciul prestat.
În evul mediu au fost elaborate instituţii ale dreptului comercial precum :
contractul comercial, contractul bancar, cambia, falimentul, jurisdicţiile
comerciale, commenda (din care s-a născut societatea comercială). Toate
acestea au dus la o relativă uniformizare a dreptului comercial de atunci,
ceea ce a contribuit în mod substanţial la crearea unui climat de certitudine
juridică atât de necesar dezvoltării comerţului.
Este demn de reţinut faptul că feudalismul a înregistrat, în raport cu
sclavagismul, un progres şi pe linia îmbunătăţirii, completării şi sistematizării
normelor relative la comerţ, în general, şi la comerţul internaţional, în special.
Astfel, pe lângă statutele uniunilor de corporaţii comerciale — mercantia — s-
au întocmit mai multe culegeri de cutume:
• Consulat de la mer, o lucrare care cuprindea reguli de drept maritim
valabile în Marea Mediterana, potrivit deciziilor tribunalelor maritime
internaţionale cunoscute sub denumirea de ,,Tabelele de la Amalfi".
Această culegere şi-a păstrat autoritatea până în secolul al XVIII-
lea şi a avut un caracter doctrinal (definiţii, exemple şi diferite
raţionamente). Litigiile se soluţionau de ,,consuli" aleşi de negustori.
• Jugements ou Roles d'Oleron însuma regulile de drept maritim în
vigoare în Oceanul Atlantic, referindu-se îndeosebi la relaţiile dintre
Anglia şi Guyana. Cuprinde mai multe hotărâri de drept maritim.
15