4
funzione da questa ricoperta nel codice e i rapporti che ha con le altre
circostanze e tutti i successivi problemi che riguardano la
“definizione” che le si deve attribuire.
Essendo il 114 c.p. una circostanza del reato, si continuerà illustrando
il regime della comunicabilità ed estensibilità delle circostanze.
Verranno dunque esposti i commenti e le scuole di pensiero relativi a
quest’ambito.
Continuando sul punto, per poter meglio spiegare e far comprendere la
portata e l’attività svolta dalla norma, -o che dovrebbe svolgere-, verrà
presa in considerazione il ius dicere, in particolar modo la Suprema
Corte, e si vedrà come la giurisprudenza maggioritaria sia per lo più
contraria all’applicazione di tale norma, tant’è che si parla di
interpretatio abrogans, arrivando quindi ad una sostanziale
disapplicazione dell’attenuante.
Nell’ultima parte si prenderà in considerazione il punto di vista
dogmatico, dove verrà posta in risalto l’attualità, nonostante il fatto
che il codice penale sia risalente al 1930, della scelta e della funzione
del dettato in questione, in quanto si va a prevedere ciò che con la
Costituzione, all’art 27 comma I, verrà poi suffragato, vale a dire il
principio secondo il quale la responsabilità è personale per fatto
proprio colpevole. In quanto, come si avrà modo di appurare, dal
momento che il concorso di persone va a comminare la medesima
pena per tutti i concorrenti, è proprio in forza dell’individuazione del
contributo di minima importanza che si consente il rispetto del dettato
costituzionale (art.27 I comma).
5
CAPITOLO I
CONCORSO DI PERSONE E COOPERAZIONE COLPOSA
1. IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO: CENNI
Nel codice Zanardelli il concorso di persone si basava su un regime
differenziato in quanto era prevista una diversificazione, in base
all’apporto dato nella commissione del reato, in sede sanzionatoria.
Rocco, nel 1930, ha abbandonato questa concezione per due ragioni:
a) Dal punto di vista teorico ebbe grande influenza la critica
espressa dalla Scuola Positiva di diversa impostazione, che basava
tutto sulla maggior pericolosità dei delinquenti associati e, quindi,
dell’unitario fenomeno del concorso di persone nel reato
1
.
b) Il sistema differenziato previsto dal Codice Zanardelli aveva
creato difficoltà interpretative e applicative.
1
Si vedano FERRI, Sociologia criminale, Torino, 1900, pag. 706; LOMBROSO, L’UOMO
DELINQUENTE, Torino 1897, I, pagg. 610 ss.; SIGHELE, La teorica positiva della complicità,
Torino 1894, passim; ANGIOLINI, La complicità è sempre un’aggravante?, in Sc. Pos., 1896,
pagg. 277 ss.; POZZOLINI, Per una costruzione giuridica della dottrina della partecipazione al
reato, in Riv. It. Dir. Pen. e Soc. Crim., II, 1906, pag. 1115. Sul parallelo percorso delle proposte
formulate nell’ambito della scuola criminologica tedesca, SEMINARA, Tecniche normative e
concorso di persone nel reato, Milano, 1987, pagg. 16 ss.
6
Su queste due ragioni Rocco si soffermò nel corso dei lavori
preparatori al codice, per giustificare la scelta del regime unitario
2
.
Questa tesi, si basava su un precedente assetto normativo in cui però
divenne difficile individuare le varie tipologie di contributi ritenuti
apprezzabili secondo il criterio causale.
L’interpretazione della nuova disciplina dettata dall’art.110 c.p. si
basa da un lato su una uguale responsabilità dei concorrenti
3
, e
dall’altro sull’adozione del teorema della equivalenza delle condizioni
per risolvere il problema della soglia del minimo contributo punibile.
Art. 110 c.p. “Quando più persone concorrono nel medesimo reato,
ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilito, salve le
disposizioni degli articolo seguenti”.
Si ha concorso di persone nel reato ogni qual volta più soggetti
collaborano insieme al fine di porre in essere un reato; caratteristiche
principali sono il vincolo occasionale
4
(quindi non è necessario che i
soggetti si siano preventivamente accordati) e la determinatezza dei
reati.
2
Digesto delle discipline penalistiche, II, UTET, voce Concorso di persone, pag. 439.
3
Proprio grazie a questa parificazione di trattamento, si può individuare una subordinazione degli
interessi individuali e collettivi ai fini e agli interessi statuali. ISABELLA ROSONI, all’interno di:
INTRODUZIONE AL DIRITTO PENALE Vol. I, terza ed. pag. 26.
4
Es. il custode di un negozio che, accortosi del furto, che sta per essere commesso da suoi
conoscenti, li aiuta nell’asporto della merce, servendosi del furgoncino della ditta. Così RIZ,
Lineamenti di diritto penale, parte generale, 2002, pag. 353.
7
L’art. 110 c.p. va a parificare, al momento dell’erogazione della pena,
le posizioni di tutti coloro che hanno concorso nella realizzazione
dello stesso reato.
Proprio questa parificazione di pena, secondo parte di dottrina
5
,
renderebbe incostituzionale la norma in questione, in quanto vìola
l’art. 25, II comma, Cost. e l’art. 3 della Cost. (ovvero il principio di
legalità e d’eguaglianza), esso elimina ogni elemento di razionalità
attraverso l’applicazione, indistinta, del rapporto di causalità.
Il codice non dice quando si ha concorso nel reato, ma facilmente si
intuisce lo scopo dell’articolo e cioè quello di punire anche i
comportamenti di per sé insufficienti, se visti singolarmente, a
realizzare un reato. La norma deve essere studiata in relazione a
comportamenti di per sé atipici che si inseriscono in un’azione di
concorso.
Il problema della disciplina in questione è stabilirne i limiti di
operatività; ovvero fin quando si possa ritenere che un comportamento
rientri nell’ art.110 c.p..
Il limite può esser individuato nell’art. 114 c.p. ove è prevista la
punibilità, anche se diminuita, dell’<<opera prestata>> che <<abbia
avuto minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del
reato>>.
5
G. VASSALLI, all’interno di: La riforma della parte generale del codice penale, la posizione
della dottrina sul progetto Grosso, 2003, pag. 345.
8
Mettendo, quindi, in relazione l’art. 110 c.p. e il 114 c.p., si ricava
l’estensione del concorso. Estensione, ma non nozione, questa non è
data dal legislatore, in quanto spetta all’interprete individuarla
6
.
Punti importanti della norma sono due: il primo per così dire positivo,
è dato dalla partecipazione al fatto di una pluralità di soggetti ciascuno
dei quali contribuisce alla realizzazione del reato; l’altro, che potrebbe
dirsi negativo, può essere individuato nella mera eventualità che vi sia
questa pluralità di soggetti (concorso eventuale). In relazione a
quest’ultimo punto la compartecipazione criminosa si differenzia dal
reato plurisoggettivo, detto anche <<concorso necessario>> nel quale
la pluralità degli agenti è espressamente prevista dalla legge come
elemento costitutivo del tipo di azione incriminata
7
. Mentre nel primo
caso si tratta solo di una forma eventuale di realizzazione,
plurisoggettiva, in quanto si tratta di un reato astrattamente
monosoggettivo, nel secondo caso si tratta di una autonoma categoria
di reati, che la moderna dottrina chiama appunto reati plurisoggettivi.
Il fondamento politico-sostanziale della punibilità a titolo di concorso
va ricercato nel principio etico-razionale secondo il quale devono
considerarsi propri dell’uomo sia i risultati della sua condotta, sia
quelli derivanti col concorso di forze esterne, naturali o umane che
conseguimento dei suoi scopi. Ed è proprio a questo principio che si
ispira l’antica massima criminalistica: quis per alium facit se ipsum
facere videtur
8
.
6
Enciclopedia giuridica treccani, voce Concorso di persone, pag. 2.
7
Enc. Dir., VIII voce Concorso di persone, pag. 568.
8
F. MANTOVANI, Manuale di diritto penale, IV ed. 2001, pag. 526.
9
Per quanto riguarda il concorso nel reato omissivo
9
, occorre in primo
luogo annotare la distinzione apportata dalla dottrina tra concorso per
omissione e concorso nei reati omissivi propri. Per gli omissivi propri
è accertata la compartecipazione criminosa “giacché non c’è nessuna
ragione per escludere che una omissione, invece che da una sola
persona, possa essere posta in essere da più persone riunite
insieme”
10
. Quanto al concorso per omissione, e nei reati omissivi e
nei reati commissivi mediante omissione, si differenzia ancora tra
partecipazione mediante atti negativi e partecipazione negativa
11
. La
prima si manifesta in un comportamento negativo, e cioè il non facere,
che ha agevolato materialmente la realizzazione del delitto; esempio
tipico è il custode che volontariamente lascia aperto l’ingresso
dell’immobile, su cui avrebbe dovuto vigilare, così agevolando il
furto, ciò, ove sia presente la volontarietà di concorrere, darebbe vita
ad una complicità per concorso nell’azione. La peculiarità della
partecipazione negativa è quella che non sussiste una facilitazione,
bensì un mancato impedimento dell’evento
12
. Ora però, affinché il
soggetto che tiene una mera condotta di non facere di fronte ad un
comportamento criminoso altrui, possa essere incriminato debbono
9
SEVERINO DI BENEDETTO PAOLA, La cooperazione nel delitto colposo, 1988, pag.191.
10
Così DELOGU, La partecipazione negativa al reato secondo il nuovo codice penale, in, Annali
dir. proc. pen., 1935, pag. 929.
11
Distinzione evidenziata dal CARRARA, Opuscoli, Firenze, 1887,vol. I, Grado della forza fisica
nel delitto, pagg. 557 e ss., e ripresa da DELOGOU, La partecipazione negativa. Cit. pag. 929.
12
Così ancora CARRARA, Opuscoli, come sopra cit.
10
sussistere determinate condizioni, volte ad evitare sanzioni di
comportamenti di mera connivenza
13
, quali:
ξ Innanzitutto deve esserci un apporto casuale alla commissione
del reato; tale apporto, in casi di concorso mediante omissione, si pone
in essere attraverso la presenza di un dovere giuridico e nella
possibilità d’impedire l’azione lesiva o pericolosa
14
;
ξ Inoltre deve sussistere l’elemento psicologico del concorso, cioè
l’essere consapevoli dell’azione altrui, ed anche la volontarietà
dell’omesso impedimento, che può dar luogo a una forma dolosa o
colposa a seconda che il compimento arrivi dalla consapevolezza e
rifiuto dell’azione comandata, oppure da negligenza, imprudenza o
imperizia.
13
DELOGU, La partecipazione negativa, cit. pag. 931
14
Già il GRISPIGNI (L’omissione nel diritto penale,in Riv. it. dir. proc. pen., 1934, pagg. 38 e ss.)
aveva lucidamente rilevato che un evento si può verificare non solo per la presenza di condizioni
positive, ma anche per la mancanza di condizioni negative di esso: ogni processo causale può
svolgersi in quanto niente interviene ad impedire lo svolgimento. Mentre da un punto di vista
naturalistico il non impedire non ha alcun significato, da un punto di vista normativo esso equivale
perfettamente a cagionare, quando si omette una azione comandata dal diritto. Ancor prima il
CARNELUTTI, (Illiceità penale dell’omissione, in, Annali di dir. e proc. pen., 1933, pagg. 4 e ss.)
aveva sottolineato l’esigenza che l’omissione penalmente rilevante si riconnettesse ad una fonte
giuridica dell’obbligo.
11
1.1 I REQUISITI DI STRUTTURA DEL CONCORSO:
1.1.1 PLURALITÀ DI AGENTI:
Il primo requisito affinché si possa parlare di concorso è che il reato
venga commesso da due o più soggetti.
Il concorso si configurerà anche se taluno dei concorrenti non sia
punibile a causa della sua persona, per esempio per difetto di dolo o
per mancanza di imputabilità; ciò trova fondamento nella disciplina
positiva del concorso, in particolare negli artt. 112 e 119 c.p..
Il 112 c.p. prevede espressamente, all’ultimo comma, che gli
aggravamenti di pena dallo stesso previsti si applicano anche se
“taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o punibile”; da qui è
facilmente intuibile che la punibilità del concorrente non è elemento
essenziale per la sussistenza del concorso criminoso.
L’art.119 c.p. afferma: “le circostanze soggettive, le quali escludono
la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato, hanno effetto
soltanto riguardo alle persone cui si riferiscono”; tra tali circostanze
sono da ricomprendere, chiaramente, anche ad esempio l’imputabilità
o la mancanza di dolo, da ciò si rafforza ancor di più la tesi secondo la
quale, la pluralità di soggetti sussiste anche se una parte sia incapace
di intendere o di volere ovvero agisca senza volontà colpevole.
12
Da quanto fin ora detto si può ricondurre al concorso criminoso le
seguenti ipotesi:
a) costringimento fisico a commettere un reato (art. 46);
b) reato commesso per un errore determinato dall’altrui inganno
(art. 48);
c) costringimento psichico a commettere un reato o coazione
morale;
d) determinazione in altri dello stato d’incapacità allo scopo di far
commettere un reato (art. 86);
e) determinazione al reato di persona non imputabile o non
punibile
15
.
Altri studiosi
16
affermano che al fine di ricoprire la figure del
concorrente vi deve essere l’imputabilità, cioè la sanità e maturità
mentale, e l’agire con dolo. Questi assurgono la non sussistenza del
concorso nei casi precedentemente indicati, sostenendo che in questi
casi solo colui che è responsabile penalmente può considerarsi autore
del reato, assumendo la figura di autore mediato
17
, invece l’esecutore
15
Nello stesso senso M. Gallo, Lineamenti di una teoria, cit., 70 pag. e ss, Dell’Andro, La
fattispecie plurisoggettiva, cit., pag. 67; Padovani, Le ipotesi speciali, cit. passim; nella
manualistica, per tutti, ANTOLISEI Manuale, cit. pag. 510.
16
RICCIO, L’autore mediato, 1939; LATAGLIATA, I principi del concorso di persone nel
reato, 1964, pag. 78; MORSELLI, Note critiche sulla normativa del concorso di persone nel
reato, 1984, pag. 422.
17
Fiandaca-Musco, Diritto Penle, 2004. Se si prescinde da qualche voce isolata (LATAGLIATA, I
principi del concorso, cit., pagg. 78 ss.), è perciò oramai ripudiata la tesi, secondo la quale ipotesi
come quelle esemplificate nel testo sarebbero inquadrabili nella categoria dogmatica del c.d.
autore mediato: sarebbe chi strumentalizza un altro essere umano non imputabile, non colpevole o
13
materiale deve essere considerato uno strumento; passivo se incapace,
doloso negli altri casi. Ovviamente per quanto indicato sopra questa
teoria non può essere accolta
18
.
In conclusione tutte le persone che partecipano materialmente alla
commissione di un reato, possono rientrare nella figura dei
concorrenti
19
.
non punibile per altra causa, come esecutore materiale di un reato. La teoria dell’autore mediato è
stata escogitata dalla dottrina tedesca aderente alla teoria della accessorietà c.d. estrema per
giustificare la punibilità di ipotesi sfuggenti alla disciplina tipologica delle forme di concorso
apprestate dal codice germanico: infatti, chi si serve di un altro essere umano come strumento
esecutivo di un reato non può essere punito come autore o (coautore) perché non realizza
materialmente il reato, né come istigatore o ausiliatore perché - in base alla c.d. accessorietà
estrema - la punibilità di queste forme di partecipazione presuppone un’azione principale punibile
in concreto (dunque che l’esecutore materiale sia imputabile e agisca con dolo). Da qui l’esigenza
di configurare come autore, seppure <<mediato>>, punibile ai sensi della stessa fattispecie
monosoggettiva, chi usa altri soggetti come puri strumenti esecutivi: in argomento cfr.
SINISCALCO, voce Autore mediato in Enc. Dir., IV Milano, 1959, pagg. 443 e ss; Padovani, Le
ipotesi speciali, cit., passim.; per una recente rimeditazione del tema cfr. SEMINARA, Tecniche
normative, cit., pag.340; e altresì, CIANI Autore mediato e reato proprio, in Cass. pen. 1197,
pagg.1001 ss.
18
Contro la teoria dell’autore mediato GRISPIGNI, Il delitto non imputabile nel concorso di più
persone in uno stesso reato, in Sc.pos. 1911, I, pag. 2; GALLO, Lineamenti di una teoria sul
concorso di persone nel reato, 1957, pag. 70 e ss.; BETTIOL-PETTOELLO-MANTOVANI,
Diritto penale, 1986, pagg. 664 e ss.; SINISCALCO, Autore mediato, in Enciclopedia del diritto,
vol. IV, 1959, pag. 443 e ss.; DELL’ANDRO, La fattispecie plurisoggettiva in diritto penale,
1956, pag. 67; PAGLIARO, Principi di diritto penale, 1993, pagg. 567 ss.; MANTOVANI,
Diritto penale, 1980, pag. 495; ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte generale, XVI ed.,
2003, pag. 559.
19
ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, parte generale, XVI ed., 2003 pag. 560 dove osserva
“[…] Nel respingere la teoria dell’autore mediato, non intendiamo punto affermare che nelle
ipotesi degli artt. 46, 48, 54, 86 e 111 c.p., ricorra sempre il concorso criminoso. In esse, anzi, tale
concorso di regola deve escludersi, perché in generale non sussiste quel requisito della volontà di
cooperare alla commissione del reato, che è indispensabile affinché si possa parlare di concorso
criminoso. Qualora, peraltro, questo e gli altri requisiti ricorrano, non vediamo come e perché
14
1.1.2 REALIZZAZIONE DELLA FATTISPECIE OGGETTIVA
DI UN REATO:
Partendo dall’art.110 c.p. il quale ha ad oggetto il concorso di persone
nel reato, altro elemento fondamentale è il porre in essere un fatto
materiale di reato; questo è l’elemento oggettivo. Non ha importanza
il ruolo svolto, dal partecipe, nell’esecuzione del fatto; in quanto il
fatto può essere raggiunto da più coautori o da un singolo autore con
l’aiuto di uno o più complici, da più soggetti i quali singolarmente
realizzano una frazione del fatto tipico (esecuzione c.d. frazionata).
Affinchè il soggetto possa essere punito non occorre la consumazione
del fatto collettivo, ma basterà il tentativo, il porre cioè atti idonei e
non equivoci alla realizzazione del delitto; in questo caso si avrà un
concorso di persone in un delitto tentato.
A questo proposito si deve distinguere:
a) il concorso nel delitto tentato, che deriva dalla combinazione
degli artt. 110 e 56 c.p. con il combinato disposto degli articoli della
parte speciale, la quale dà luogo alla <<fattispecie plurisoggettiva
tentata>>, sanzionata ex art. 56 c.p.;
b) il tentativo di concorso, il quale chiaramente non è sanzionabile
secondo il nostro codice.
dovrebbe negarsi l’applicazione delle norme sulla compartecipazione delittuosa, la quale,
pertanto, si può verificare anche con un solo responsabile”.
15
L’esigenza minima che siano realizzati gli estremi oggettivi di un
delitto tentato è deducibile dall’art. 115 c.p., secondo il quale nessuno
è punibile, salvo che la legge non disponga diversamente:
a) per il semplice fatto di essersi accordato con altri qualora
all’accordo non segua la messa in atto del fatto programmato;
b) per il semplice fatto di aver istigato altri (sia che l’istigazione sia
accolta oppure no), qualora il reato non sia stato commesso
20
.
Ciò sta a significare che il semplice accordo e la mera istigazione a
commettere un illecito penale, nel nostro ordinamento, sono
considerati meno gravi del tentativo, perciò non punibili.
Il giudice, ex art 115 c.p., avrà la facoltà di applicare la misura di
sicurezza della libertà vigilata, art. 229 c.p., (salvo che si tratti di
istigazione non accolta a commettere una contravvenzione), poiché sia
l’accordo che l’istigazione possono essere presi come indici di
pericolosità sociale. La riserva “salvo che la legge non disponga
diversamente” si riferisce alle ipotesi in cui già il semplice accordo o
la mera istigazione sono autonome figure di reato: per esempio delitti
contro la personalità dello Stato o delitti contro la pubblica
amministrazione.
20
VASSALLI, Accordo (Dir. Pen.), in Enc. Dir., I, 1958, pag. 301; VIOLANTE, Istigazione, ivi,
XXII, 1972, pag. 989; TONINI, Istig., tentativo e partec., in studi Delitala, cit., III, 1579;
GRANDE, Accordo crimin. E conspirancy, Padova 1993; MORMANDO, L’istigazione, padova
1995.
16
1.1.3 IL CONTRIBUTO DI CIASCUN CONCORRENTE:
Punto cruciale del concorso è l’individuazione dei coefficienti
minimi, quindi la rilevanza penale della condotta di ciascun partecipe.
Per cercare di risolvere questo problema sono stati elaborati più
criteri, i quali individuano chiaramente l’attività svolta da ciascun
concorrente.
La prima e più importante distinzione è quella relativa al concorso
materiale
21
(si ha quando si interviene personalmente al compimento
degli atti che vanno a costituire l’elemento materiale, o che comunque
danno un contributo oggettivo alla realizzazione) e concorso morale o
psichico (quando c’è un convincimento psicologico per la
realizzazione di un reato, compiuto però materialmente da altri).
Dal punto di vista del concorso materiale si distingue a seconda dei
ruoli dei singoli compartecipi, e quindi si avrà:
a) L’autore: colui il quale pone in essere l’azione esecutiva del
reato, mediante una condotta già penalmente rilevante dal punto di
vista monosoggettivo
22
.
b) Il coautore o correo: chi aggiunge la propria condotta a quella
degli altri nella fase esecutiva
23
.
21
Per alcuni autori, Romano-Grasso, il contributo materiale ha come punto di riferimento l’intero
fatto tipico, considerato nel suo complesso; per altri M.Gallo l’evento giuridico; per altri ancora
Fiandaca-Musco, tutte le modalità significative dell’accadimento storico.
22
Ad esempio chi spara nell’ omicidio oppure sottrae il bene nel furto.