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La teoria del ragionamento giuridico di Neil MacCormick, un approccio post-positivista all'argomentazione

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XVII centrale nell’ordinamento giuridico: il diritto, infatti, non è capriccio né arbitrio, ma piuttosto un insieme di disposizioni razionali, come risulta evidente dall’assiduo utilizzo degli argomenti della coerenza e della congruenza. In contrapposizione a quanto sostenuto da MacCormick, ci soffermeremo sul pensiero di Ross, il quale esclude che la ragione possa esplicare un ruolo primario in ambito giuridico. Il diritto, come noteremo, non è soltanto ragione, perché rimane sempre un margine irriducibile di discrezionalità giudiziale. Sostenere questo, però, non comporta certo affermare la sua completa irrazionalità - la parte non deve essere confusa col tutto. Tratteremo, a questo punto, del rapporto tra il diritto e la morale. Vedremo come esso possa assumere forme molteplici e come, al riguardo, vi siano tesi eterogenee. Prenderemo in considerazione, a questo proposito, la tesi della connessione, quella della distinzione e quella della separazione. MacCormick sostiene la tesi della distinzione: il diritto e la morale, pur essendo entità diverse, si possono ricondurre ad una base comune. Questo perché il diritto si serve della morale per ottenere una maggiore legittimità nei confronti dei consociati; esso però, nel contempo, non incorpora i valori morali nelle regole che compongono l’ordinamento giuridico. In quest’ambito MacCormick si discosta parzialmente dal pensiero del suo maestro. Esporremo le riflessioni di Hart in merito a questo tema e vedremo su quali basi egli fonda la propria tesi della separazione tra il diritto e la morale. Il terzo capitolo costituirà soprattutto un esame critico del ragionamento giuridico e del suo rapporto con le teorie argomentative del diritto. L’obiettivo di questa parte del nostro studio è dimostrare che MacCormick si inserisce a pieno titolo nelle cosiddette “teorie argomentative” del diritto, che furono elaborate sulla scia della “svolta argomentativa” del diritto. In primo luogo, quindi, spiegheremo cosa intendiamo con la locuzione “svolta argomentativa”. Vedremo come alcuni esponenti del positivismo giuridico si siano recentemente aperti alle tematiche inerenti l’argomentazione giuridica. Questo è stato reso possibile dal rinnovato interesse per l’argomentazione suscitato a partire dalle opere di Perelman ed Olbrechts - Tyteca e di Toulmin. Nel 1958 escono rispettivamente il Trattato dell’argomentazione. La nuova retorica dei primi e Gli usi dell’argomentazione del secondo. È proprio in virtù di questi importanti contributi che la dinamica processuale è stata riletta, pur attraverso le categorie analitiche, in chiave spiccatamente argomentativa. Il processo, d’altra parte, è la sede d’applicazione delle norme mediante un confronto argomentativo tra le parti. Analizzeremo quindi le opere in discorso, servendoci di alcune considerazioni storiche circa la nascita e lo sviluppo della retorica e della dialettica, quest’ultima associata ai procedimenti argomentativi. In secondo luogo spiegheremo come la svolta argomentativa abbia determinato, oltre all’apertura giuspositivista alle tematiche argomentative e
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Informazioni tesi

  Autore: Gloria Trevisan
  Tipo: Tesi di Laurea Magistrale
  Anno: 2016-17
  Università: Università degli Studi di Trento
  Facoltà: Giurisprudenza
  Corso: Giurisprudenza
  Relatore: Maurizio  Manzin
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 191

FAQ

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Parole chiave

retorica
ragionamento giuridico
post-positivismo
maccormick
argomentazioe giuridica

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