5
inteso perciò analizzare, in una visione essenzialmente problematica, gli aspetti
civilistici dell’operazione di fusione.
Il primo capitolo è stato dedicato, in via preliminare, ad un inquadramento generale
dell’operazione. Si è analizzata l’evoluzione storica della normativa, illustrando in
particolare il contenuto del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6. Si è definita la fusione. Si sono
individuate le diverse modalità con le quali tale operazione può realizzarsi. Sono state
illustrate le possibili motivazioni di carattere economico-aziendale alla base delle scelte
strategiche di riorganizzazione societaria, operando anche un confronto con gli istituti
affini. Si sono individuati infine, i primi problemi in tema di natura giudica e ambito
d’applicazione della fattispecie.
Per quanto riguarda il secondo capitolo, va fatto un preambolo. Inizialmente, infatti, non
si voleva procedere ad un’elencazione dei vari passaggi da espletare per portare a
compimento l’operazione, ma poi si è ravvisata l’esistenza, per ognuno di essi, di una
serie di problemi, talvolta più rilevanti e importanti, talora marginali, ma in ogni caso
esistenti. Conseguentemente, si è posta l’attenzione prima sul procedimento e, a seguire,
sugli aspetti inerenti il “contratto” di fusione. Per ognuno degli elementi che li
compongono, sono state illustrate le posizioni assunte, di volta in volta, dalla dottrina e
dalla giurisprudenza, in merito alle diverse problematiche esistenti. A quest’analisi si è
sovrapposto un confronto tra la vecchia e la nuova disciplina, al duplice scopo sia di
spiegarne i cambiamenti introdotti, sia di verificare: a) quali problemi hanno trovato una
soluzione; b) quali sono destinati a continuare a creare dubbi; c) quali sono stati creati
dalla riforma stessa.
Nel terzo capitolo infine, si è proceduto ad individuare gli elementi d’assoluta novità
della riforma, cioè quegli aspetti di nuova introduzione che non trovano riscontro nella
normativa preesistente. Per quanto riguarda gli aspetti problematici, l’analisi è stata
condotta sulla falsa riga di quella operata nel capitolo precedente, con la sola eccezione
che qui non era possibile parlare di vere e proprie interpretazioni preesistenti, ma tutt’al
più d’istanze provenienti da più parti. Nel caso della novella disciplina del merger
leveraged buy out, ad esempio, si è proceduto, prima di tutto, a definire il concetto, che
si prestava a creare non poca confusione. Si sono analizzate, poi, le problematiche che
questa operazione, nata dalla pratica, ingenerava scontrandosi con la normativa
giuridica. Infine, si è proceduto ad illustrarne la nuova statuizione, evidenziando quali
eventuali problemi questa comporterà dal momento della sua effettiva implementazione.
6
Il lavoro, pur cercando di risultare il più completo possibile, non ha pretese
d’esaustività, soprattutto per ciò che concerne la nuova disciplina e gli aspetti critici ad
essa connessi. Questi, infatti, potranno essere del tutto compresi, approfonditi ed
analizzati dopo che si sarà formata un’interpretazione dottrinaria nonché una
giurisprudenza consolidata. Inoltre, nel corso degli anni che seguiranno potranno essere
effettuate delle correzioni per far fronte alla necessità, sempre più evidente, di realizzare
il coordinamento con altre raccolte normative del mondo giuridico, già esistenti o in
fase di realizzazione. Ricordiamo, ad esempio, che mentre si procedeva alla
realizzazione della presente, sono state pubblicate alcune rettifiche, d’ordine
principalmente letterale, al testo del decreto. Inoltre, la Commissione Vietti,
ricostituitasi per elaborare i decreti correttivi dei decreti legislativi n. 5 e n. 6 del 2003,
anche alla luce della necessità di coordinamento con i Testi unici bancario e finanziario,
ha licenziato nella tarda serata del 6 novembre 2003, una bozza di decreto
legislativo che modifica, al Capo I (artt. 1 - 88), i detti testi unici e prevede, ai Capi II
(art. 89) e III (art. 90) alcuni interventi di rettifica sui decreti delegati n. 5 e n. 6 di
riforma del diritto societario. Il testo sarà portato all’attenzione del Consiglio dei
Ministri e poi trasmesso alle Commissioni parlamentari, che dovranno dare il loro
parere entro sessanta giorni; il provvedimento dovrebbe quindi essere varato pressoché
contestualmente all’entrata in vigore della riforma societaria (1° gennaio 2004).
7
Capitolo 1
INQUADRAMENTO GENERALE
DELL’OPERAZIONE DI FUSIONE
1. CENNI STORICI
La disciplina della fusione, così come la conosciamo noi oggi, è frutto in realtà di un
lungo e complesso iter storico e legislativo, che ha richiesto l’impegno e la disponibilità
di numerosi esponenti del mondo giuridico e non. Per fare solo un breve accenno alle
origini lontane dell’istituto, dobbiamo risalire all’ormai abrogato codice del commercio
del 1882, in cui la fusione era disciplinata dai pochi e scarni articoli che andavano dal
193 al 196. Con la codificazione del 1942, si è attuata l’unificazione legislativa della
materia commerciale e civile e già alcune modifiche sono state apportate alla previgente
disciplina. Quest’ultime, sono poi continuate negli anni, per rendere le regole sempre
più aderenti ai mutamenti in corso nella pratica e in epoca più recente, anche per
uniformare le discipline dei diversi stati membri dell’Unione Europea. Di particolare
rilievo in questo senso, sono state la terza e della sesta direttiva Cee
1
in materia di
fusioni e scissioni societarie, cui è stata data attuazione prima per mezzo della legge-
delega 26 marzo 1990 n. 69 e poi attraverso l’emanazione del d.lgs. 16 gennaio 1991
n.22
2
. Quest’ultimo, oltre ad introdurre la figura della scissione, ha modificato la
vecchia disciplina codicistica della fusione e in particolare le norme sul procedimento,
fino ad allora risultate carenti e inadeguate a rendere l’operazione sufficientemente
trasparente nei confronti delle minoranze e dei creditori. Si è trattato di una novella del
codice civile, poiché nell’alternativa tra il formulare una legge speciale e l’inserire
nuove disposizioni nel testo del medesimo, si è scelta la seconda strada, considerando
che le regole in oggetto, costituiscono parte integrante della disciplina delle società,
1
Rispettivamente del 9 ottobre 1978, n.855 e del 17 dicembre 1982, n.891.
2
Elaborato dalla commissione ministeriale presieduta dal prof. F. D’Alessandro.
8
contenuta essenzialmente nel codice
3
. Ulteriori modifiche, si sono avute con la legge 24
novembre 2000 n. 340, altrimenti detta “legge di semplificazione”, che ha eliminato, per
tutte le società di capitali, il giudizio di omologazione da parte dell’Autorità giudiziaria
4
oltre che l’obbligo di pubblicazione dei progetti, delle deliberazioni e degli atti di
fusione e scissione sulla Gazzetta Ufficiale
5
. Infine, dal 1 gennaio 2004, entreranno in
vigore due nuovi provvedimenti che danno attuazione alla legge-delega 3 ottobre 2001
n.366:
ξ Il D.lgs. 17 gennaio 2003, n.5. “Definizione dei procedimenti in materia di
diritto societario e d’intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e
creditizia”.
ξ Il D.lgs. 17 gennaio 2003, n.6. “Riforma organica della disciplina delle società
di capitali e società cooperative”.
Il secondo, visto il tema trattato, è destinato ad incidere sull’istituto della fusione. In
particolare, l’art. 7 della legge-delega statuisce che: “La riforma della disciplina della
trasformazione, fusione e scissione è ispirata ai seguenti principi e criteri direttivi:
a) semplificare e precisare il procedimento, nel rispetto, per quanto concerne le società
di capitali, delle direttive comunitarie;
b) disciplinare possibilità, condizioni e limiti delle trasformazioni e delle fusioni
eterogenee;
c) disciplinare i criteri di formazione del primo bilancio successivo alle operazioni di
fusione e di scissione;
3
Relazione del Ministro di grazia e giustizia relativa al decreto legislativo 16 gennaio 1991, n.22.
4
Questo potrà essere ripristinato, a richiesta degli amministratori o dei soci, allorché il notaio
verbalizzante, nutrendo dubbi sulla legittimità delle delibere assembleari comportanti modificazioni
dell’atto costitutivo, rifiuti di richiederne l’iscrizione nel registro delle imprese.
5
Ricordiamo per completezza anche la legge 18 ottobre 2001 n.383, detta “manovra dei cento giorni”, e il
relativo regolamento d’attuazione approvato con d.p.r. 7 dicembre 2001 n.435, che ha alleviato gli
adempimenti societari da effettuare a seguito di operazioni straordinarie quali le trasformazioni, le fusioni
e le scissioni. In particolare, ha esteso il termine per la presentazione della dichiarazione dei redditi
relativa alla frazione del periodo d’imposta antecedente la data in cui tali operazioni acquistano efficacia,
da quattro a sette mesi, se la richiesta è presentata agli sportelli bancari o postali, e a 10 mesi in caso di
inoltro per via telematica.
9
d) prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per
acquisire il controllo dell'altra, non comportano violazione del divieto d’acquisto e di
sottoscrizione d’azioni proprie, di cui, rispettivamente, agli articoli 2357 e 2357quater
c.c, e del divieto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l'acquisto o la
sottoscrizione d’azioni proprie, di cui all'articolo 2358 del codice civile;
e) introdurre disposizioni dirette a semplificare e favorire la trasformazione delle società
di persone in società di capitali.”
10
1.1 LA RIFORMA SOCIETARIA DEL 2003
Il d.lgs. 17 gennaio 2003 n.6, completa un percorso iniziato nel febbraio del 1998 con la
riforma delle società quotate (altrimenti detta riforma Draghi)
6
e proseguito poi nel
luglio dello stesso anno con l’istituzione della Commissione Mirone
7
, che aveva il
delicato compito di predisporre un disegno di legge governativo in tal senso
8
. Obiettivo
prioritario, era quello di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese.
Il disegno di legge elaborato dalla suddetta commissione, decadde con la fine della
legislatura, ma fu seguito, con il nuovo “corso”, dall’emanazione della legge-delega 3
ottobre 2001 n. 366. Il passaggio dai principi alle norme, affidato alla commissione
presieduta dall’onorevole Vietti, si è rivelata una fase complessa e delicata, tanto più
che la delega era ritenuta da molti estremamente generica
9
. L’esplicito richiamo però,
alla III e VI direttiva, faceva di queste stesse disposizioni un limite per il legislatore
delegato
10
. Uno schema di decreto è stato approvato dal governo il 29 settembre 2002
11
,
ma in più punti, le norme formulate rischiavano di produrre incertezze. Di qui il
confronto con istituzioni, associazioni, ordini professionali, studiosi, che hanno
apportato il loro contributo. La Commissione Vietti ha saputo, almeno in parte, recepire
le modifiche suggerite, così, il 10 gennaio 2003, il governo ha approvato il testo
6
D.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 “Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria”(T.U.F. o T.U.I.F.).
7
Così chiamata dal nome del Sottosegretario al Ministero della Giustizia (durante il Governo Prodi) che
la presiedeva.
8
Il Governo può sottoporre progetti di legge al Parlamento, essendo questo lo strumento attraverso il
quale realizzare il proprio programma. I disegni di legge governativi sono deliberati dal Consiglio dei
Ministri e presentati ad una delle Camere, una volta ottenuta la richiesta autorizzazione da parte del
Presidente della Repubblica. Parimente, il Parlamento può, con un’apposita legge, detta legge-delega o
legge di delegazione, attribuire deleghe legislative al Governo. L’esercizio della delega da parte del
Governo avviene mediante l’adozione, da parte del Consiglio dei Ministri, di un decreto legislativo (o
legge delegata) e la sua emanazione da parte del Presidente della Repubblica. Successivamente, il testo è
pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ed entra in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione, salvo che, nella
legge di delegazione, non sia previsto un termine diverso.
9
La stessa relazione accompagnatoria si presentava assai scarna. Per molti dei principi enunciati non
c’era né un commento né un’indicazione dello scopo che per quella via s’intendeva perseguire.
10
L. De Angelis (Le operazioni di trasformazione, fusione e scissione nella legge delega per la riforma
del diritto societario, pagg.76-77) sostenne che un altro limite poteva essere costituito dal regolamento
adottato dal Consiglio dell’Unione Europea il 3 ottobre 2001. Quest’ultimo riguardava lo statuto delle
società per azioni europea e rendeva possibile, oltre che costituire ex novo le società per azioni, anche
darvi vita attraverso operazioni di trasformazione e fusione, nonché attuare trasformazioni e fusioni
transnazionali, all’interno del territorio comunitario, rette da disposizioni uniformi contenute nel
regolamento anzidetto.
11
Alcuni autori riportano il 30 settembre anziché il 29.
11
definitivo, pubblicato appunto come d.lgs. 17 gennaio 2003, n.6
12
. Le principali novità
introdotte riguardano:
- La semplificazione della fase di costituzione delle società per azioni, limitando
la rilevanza dei vizi.
- L’introduzione di sistemi innovativi di gestione e controllo nonché della società
unipersonale.
- La razionalizzazione dei poteri dell’assemblea.
- L’innovazione della disciplina dei conferimenti.
- La valorizzazione dell’autonomia statutaria.
- L’espansione della tipologia degli strumenti finanziari.
- L’introduzione della disciplina dei patrimoni dedicati ad uno specifico affare.
- La riforma del regime delle cooperative, mirata a favorirne la competitività
anche attraverso il loro accesso ai mercati, valorizzarne il carattere
imprenditoriale, semplificarne la disciplina, ampliare gli ambiti dell'autonomia
statutaria. Particolarmente degna di nota la nuova collocazione sistematica delle
cooperative a mutualità prevalente e la definizione dei rapporti fra queste e le
altre cooperative
13
.
- La riforma integrale della fisionomia delle società a responsabilità limitata.
- Le modifiche allo schema di bilancio e al contenuto delle nota integrativa.
- L’introduzione di nuove regole sul capitale delle società per azioni.
- Il riconoscimento e la regolamentazione dei patti parasociali.
- L’ampliamento delle ipotesi di recesso.
- L’introduzione di una disciplina per i gruppi di società.
- L’acceleramento, la semplificazione e il chiarimento delle fasi dello
scioglimento e della liquidazione.
12
In G.U. 22 gennaio 2003, n.17, supplemento ordinario n.8/L. Nella G.U. 4 luglio 2003 è stato poi
pubblicato un avviso di rettifica-comunicato relativo al decreto. Si tratta principalmente di correzioni di
tipo ortografico e relative ai tempi, non più espressi in mesi ma in giorni.
13
Presidenza del Consiglio dei Ministri, La riforma del diritto societario, reperibile al sito
http://www.governo.it/GovernoInforma/Dossier/DIRITTO SOCIETARIO/INDEX.html .
12
Per quanto riguarda, invece, lo specifico ambito delle fusioni, l’indicazione contenuta
nella legge-delega di “semplificare e precisare il procedimento” doveva coniugarsi, oltre
che con le istanze provenienti dalla pratica e dal dibattito interpretativo nazionale ed
internazionale, con l’esigenza di rispettare i vincoli di derivazione comunitaria (e, in
particolare, quelli imposti dalla direttiva 78/855/CEE del 9.10.1978, cui – nel nostro
Paese – è stata data attuazione con il D. Lgs.16 gennaio 1991, n. 22).
Si è così ritenuto di operare su due piani
14
:
1. da un lato – per quanto riguarda le fusioni cui partecipano società il cui capitale è
rappresentato da azioni (alle quali si applicano le previsioni della sopra menzionata
direttiva comunitaria) – sfruttando, al fine di “semplificare e precisare il
procedimento”, taluni margini consentiti dalla direttiva stessa e non “sfruttati” dal
D.Lgs. n. 22/1991;
2. da altro lato – per quanto riguarda le fusioni cui, invece, non partecipano società il
cui capitale è rappresentato da azioni (alle quali non trovano applicazione le
previsioni della sopra menzionata direttiva comunitaria) – derogando altresì, sempre
al fine di “semplificare e precisare il procedimento”, a talune indicazioni previste
come tassative dalla direttiva stessa.
Alla luce di quanto esposto, costituiscono elementi di novità:
- L’eliminazione del divieto di partecipare alle operazioni di fusione, posto in
capo alle società sottoposte a procedure concorsuali.
- L’introduzione della possibilità di modificare il progetto di fusione in sede di
approvazione della fusione stessa.
- Il contemperamento tra l’esigenza di celerità del procedimento di fusione e
quella di tutela dei creditori sociali.
- La previsione di procedure semplificate per due distinti casi: 1)
L’incorporazione di società interamente possedute; 2) L’incorporazione di
società possedute al 90%.
- L’introduzioni di numerose altre deroghe, per le fusioni cui non partecipano
società con capitale rappresentato da azioni.
14
Relazione accompagnatoria al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6.
13
Per quanto riguarda, invece, gli altri principi enunciati dalla legge-delega, si è
provveduto a introdurre:
- La disciplina dei criteri di formazione del primo bilancio successivo alla fusione.
- La regolamentazione della fusione a seguito di acquisizione con indebitamento
(merger leveraged buyout).
- La definizione della qualificazione degli esperti incaricati della relazione sulla
congruità del rapporto di cambio.
- La disciplina delle possibilità, delle condizioni e dei limiti delle fusioni
eterogenee.
La legge delega
15
attribuisce al Governo la facoltà di emanare disposizioni correttive e
integrative, entro un anno dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti
legislativi. In alternativa alla soluzione prevista nella bozza del 29 settembre, che
prevedeva una entrata in vigore immediata, questa è stata differita al 1 gennaio 2004,
con un rinvio al 30 settembre (e al 31 dicembre per le sole società cooperative) del
termine entro il quale adeguare gli statuti delle società esistenti. Un nuovo diritto
societario impone infatti, alle imprese, tempi lunghi e costi elevati per gli adeguamenti
delle strutture interne e per tutti i necessari adempimenti.
Per le società che si costituiranno nel corso del 2003 e per quelle che per qualsiasi
motivo debbano comunque effettuare un’assemblea straordinaria durante quest’anno, è
già possibile redigere uno statuto che segua le nuove regole e che entrerà in vigore il 1
gennaio 2004. In questo modo si potrà evitare di dover effettuare un’ulteriore assemblea
straordinaria.
Sono già operative dal 2003, invece, alcune disposizioni concernenti l’impugnazione
delle delibere assembleari.
Per concludere, è necessario ricordare che la riforma ha consentito la risoluzione di
alcuni dei principali problemi sorti sotto il vigore della vecchia disciplina, ma ne ha
anche creati dei nuovi che potranno essere compresi e chiariti in tutti i loro aspetti, solo
dopo che su questi argomenti si sarà formata una compiuta interpretazione dottrinaria
nonché una giurisprudenza consolidata. Come ammoniscono i suoi intelligenti redattori,
ci vorrà del tempo prima che la gente scopra e sviluppi le potenzialità racchiuse nella
15
Nell’articolo uno comma cinque.
14
riforma stessa. E’ dunque difficile, se non impossibile, fare oggi previsioni su ciò che
succederà. Per ora il giudizio sulla riforma sembra positivo, ma cominciano già a
esserne messi in luce i primi limiti.
Alcuni autori
16
hanno evidenziato come la riforma nasca ‘vecchia’ e in contro tendenza
rispetto a eventi e fenomeni soprannazionali, che porteranno quasi certamente a
rivederne alcuni dei principi cardine. Ricordiamo, in proposito, le direttive comunitarie
già approvate o in fase di approvazione in materia di mercati e società e l’entrata in
vigore (l’8 ottobre 2004) del regolamento n. 2517 del 2001, che disciplina la società per
azioni europea.
Manca un coordinamento con il T.U.F.
17
, ed inoltre, le nuove disposizioni in tema di
bilancio andrebbero armonizzate con le norme della riforma tributaria, rispetto alle quali
sarebbe opportuno prevedere una contemporanea entrata in vigore o, comunque,
apportare idonei correttivi al T.U.I.R.
Sempre in tema di bilanci, è altresì necessario tenere conto delle esigenze di
adeguamento dei principi contabili italiani agli I.A.S., che diventeranno obbligatori per
le società europee dal 2005.
Non si può, poi, non considerare quelli che saranno i risultati dei lavori della
Commissione Gallo, costituita di recente per coordinare le norme sui bilanci e quelle
fiscali
18
, e della Commissione Rovelli, incaricata di occuparsi della riforma delle società
di persone.
Altra materia rispetto alla quale è poi essenziale un adeguato coordinamento è quella
penale. Spesso le nuove norme codicistiche sul diritto societario utilizzano definizioni e
concetti differenti rispetto a quelli usati nelle corrispondenti previsioni penali.
Un’omogeneità terminologica è condizione essenziale per garantire agli operatori la
certezza del diritto, soprattutto quando determinati comportamenti abbiano rilevanza
non soltanto civilistica, ma anche penale
19
. Alla luce di tutto questo, possiamo
solamente dire che “tutti gli interessati sono attesi da anni densi di sorprese e novità”
20
.
16
Tra gli altri: D. Di Liberto, La riforma del diritto societario.
17
Come accennato nell’introduzione, proprio al fine di realizzare questo coordinamento, la Commissione
Vietti ha licenziato nella tarda serata del 6 novembre 2003, una bozza di decreto legislativo che modifica,
al Capo I (artt. 1 - 88), i testi unici bancario e finanziario e prevede, ai Capi II (art. 89) e III (art. 90)
alcuni interventi di rettifica sui decreti delegati n. 5 e n. 6 di riforma del diritto societario.
18
E’ ovvio, quindi, come andrà ad agire proprio sul T.U.I.R..
19
Audizione del direttore generale di Confindustria, Valutazioni generali sulla riforma del diritto
societario, pag. 2.
20
S.Calamandrei, Diritto delle società: più che una riforma una rivoluzione, in Amministrazione &
Finanza n. 2/2003, pag. 6.
15
2. NOZIONE DI FUSIONE E RIFERIMENTI NORMATIVI
La fusione è un negozio giuridico a formazione progressiva, cioè un negozio in cui gli
elementi della fattispecie non si formano istantaneamente ma lungo un certo decorso di
tempo. Prima se ne realizza uno, poi l’altro che lo completa. Prende avvio dalla
predisposizione del progetto di fusione da parte delle società partecipanti, per
concludersi con la stipulazione dell’atto di fusione. Ancora, può essere considerata “un
negozio corporativo, nel quale si pongono l’una accanto all’altra, parallelamente, le
deliberazioni delle varie società partecipanti, deliberazioni prese in conformità degli
ordinamenti interni dei vari enti ed efficaci rispetto ai medesimi”
21
. La fusione incide
profondamente sull’equilibrio degli interessi interni ed esterni all’attività dell’impresa,
toccando un po’ tutti i nodi principali della disciplina delle società. La tutela delle
minoranze e dei creditori e la ripartizione delle competenze tra organi sociali, ne sono
solo alcuni esempi
22
. Per certi autori, la normativa sulle fusioni, assieme a quella che
regola le scissioni, è addirittura un vero e proprio “microsistema”, dominato in parte da
regole proprie applicabili a categorie omogenee d’organizzazioni collettive, qualunque
esse siano
23
.
Il legislatore non si è mai preoccupato, in tutti questi anni, di dare una definizione
dell’istituto in oggetto, limitandosi ad indicare le forme e le fasi procedimentali
attraverso le quali esso si attua
24
. Una definizione esatta sarebbe utile per individuare la
fattispecie da assoggettare alla normativa e nel caso, per individuare quali siano gli
istituti similari
25
la cui disciplina potrebbe tornare utile per una interpretazione
analogica.
21
F. Scardulla, La trasformazione e la fusione delle società, pag. 304.
22
A. Patroni Griffi, Fusioni e scissioni di società, pag. VIII.
23
G.Tantini, Fusione, trasformazione e scioglimento di società, pag. 7.
24
L’omissione di tale definizione da parte del legislatore, è stata considerata, da alcuni autori, assai
opportuna. Tra questi, C. Santagata (La fusione tra società, pag. 16) sostiene che si può per questo mezzo
evitare “che l’astratta nozione eventualmente dettata dal legislatore, possa non verificarsi in concreto per
talune ipotesi di fusione”.
25
Si fa qui riferimento principalmente al dibattito in merito alla natura giuridica della fusione, che
contrappone la successione alla modificazione dell’atto costitutivo.
16
Con l’espressione fusione s’indica, nel significato usuale del termine, il riunirsi o
l’assimilarsi. Giuridicamente, la fusione può essere definita come “l’unificazione di due
o più società in una soltanto”
26
o come “uno strumento giuridico per realizzare una
unione di persone e di beni”
27
o ancora, come “la compenetrazione in un’unica
organizzazione sociale di più organizzazioni autonome”
28
. Allo scopo di darne una
definizione maggiormente accurata però, è necessario rifarsi agli art. 3 e 4, comma uno,
della terza direttiva Cee
29
.
“La fusione mediante incorporazione” - recita la disciplina comunitaria - “è
l’operazione con la quale una o più società, tramite uno scioglimento senza
liquidazione, trasferiscono ad un’altra l’intero patrimonio attivo e passivo, mediante
l’attribuzione agli azionisti della o delle società incorporate, di azioni della società
incorporante”, mentre “la fusione mediante costituzione di una nuova società, è
l’operazione con la quale più società, tramite il loro scioglimento senza liquidazione,
trasferiscono ad una società che esse costituiscono, l’intero patrimonio attivo e passivo,
mediante l’attribuzione ai loro azionisti, di azioni della nuova società”.
In queste definizioni, secondo Buttaro
30
, sono chiaramente evidenziabili le
caratteristiche della fattispecie in oggetto: 1) Lo scioglimento senza liquidazione; 2) Il
trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo; 3) L’acquisto della qualità di socio
della società incorporante o di quella risultante dalla fusione, da parte di tutti i soci della
società incorporata o di quelle partecipanti. Un altro dato che sembra rivestire una certa
importanza, è, che per effetto della fusione, lo scopo delle società che si sono fuse
diventa unico, mentre l’oggetto sociale, con cui lo scopo non và confuso, può, anche se
non deve necessariamente, essere il medesimo.
26
F. Di Sabato, Manuale delle società, pag. 757.
27
L. Buttaro, Considerazioni sulla riforma della disciplina delle fusioni, pag. 577-8. Secondo
quest’ultimo, tra l’altro, affinché si possa effettivamente parlare di fusione, è necessario che sussistano
entrambi gli elementi contemplati nella sua definizione, ovvero sia l’unificazione dei patrimoni che delle
compagini sociali.
28
G. Ferri, Le società, pag. ?.
29
A seguito dell’emanazione della terza direttiva comunitaria, relativa alle fusioni delle società per
azioni, il legislatore italiano aveva riscritto la sezione II del capo VIII, ma, contrariamente a quanto
previsto dalla direttiva stessa, aveva omesso di dare una definizione di fusione e non aveva limitato la
possibilità di fondersi alle sole società per azioni. Per quanto concerne il primo punto, C. Santagata,
op.cit., sostenne che la mancata ricezione della nozione di fusione data dalla direttiva sia da considerarsi
positivamente, poiché l’assimilazione della fusione stessa a un “trasferimento” avrebbe potuto comportare
numerosi problemi. Per quanto riguarda invece, il secondo aspetto, il Ministro di grazia e giustizia, nella
sua relazione al d.lgs. 16 gennaio 1991 n.22, sostenne che la nostra tradizione legislativa è orientata nel
senso di una disciplina tendenzialmente generale della fusione di società, indipendentemente dal tipo.
30
L. Buttaro, Op. cit., pag. 577-8.
17
La disciplina della fusione costituiva la sezione II (“Della fusione delle società”) del
capo VIII (“Della trasformazione, della fusione e della scissione delle società”) del
titolo V (“Delle società”) del libro V (“Del lavoro”) del codice civile. La sezione I dello
stesso capo regolamentava la trasformazione delle società, mentre la sezione III
31
riguardava la scissione delle società. Con la riforma, è cambiato il capo di riferimento.
L’VIII disciplina lo scioglimento e la liquidazione delle società di capitali, il IX la
direzione e il coordinamento delle società, mentre solo in corrispondenza del Capo X
ritroviamo le disposizioni in merito alla trasformazione, alla fusione e alla scissione.
Anche gli articoli di riferimento sono cambiati. La fusione è ora disciplinata dagli artt.
2501- 2505quarter, anziché dagli artt. 2501-2504 sexies.
31
Introdotta dal d.lgs. 16 gennaio 1991, n.22.
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