Ammissibilità ed efficacia probatoria dei nuovi mezzi di indagine processuale imposti dal progresso scientifico

                                    
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RICOSTRUZIONE STORICA RELATIVA ALLE PROVE 
ATIPICHE 
 
NEL PROCESSO CIVILE  
La dottrina processualistica formatasi sotto il codice di procedura 
civile del 1865, tendenzialmente aderente al principio della 
tassatività dei mezzi di prova, aveva in nuce la problematica delle 
prove atipiche, anche se ancora non le trattava come istituto a sé 
stante, ma come elementi idonei ad integrare il convincimento del 
giudice e come dati di fatto anomali rispetto all’elenco tassativo dei 
mezzi di prova. In questo senso vi era chi attribuiva valore 
probatorio alla sentenza resa inter alios, affermando che questa non 
poteva opporsi a terzi come cosa giudicata, ma poteva essere 
“elemento di convincimento per decidere una controversia diversa”.  
Successivamente parte della dottrina inserì questa fattispecie 
nell’ambito delle presunzioni semplici, il cui carattere di atipicità 
sembrava idoneo a recepirle. E, come vedremo in seguito, l’atipicità 
intrinseca dell’indizio sarà una delle argomentazioni che legittima 
l’ammissibilità delle prove atipiche.  
La prima enunciazione esplicita del principio della non tassatività dei 
mezzi di prova si ebbe con il Lessona e con Mortara. Lessona 
considera ammissibili le prove atipiche in relazione al fatto che il 
sistema processuale dell’epoca non doveva considerarsi un sistema 
chiuso.
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  Anche Mortara dichiara per la prima volta l’utilizzabilità di 
prove non codificate desunta dall’assenza di norme impeditive nel 
codice del 1865. 
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  Entrambi gli autori non individuano un criterio 
specifico per valutare le prove innominate, salvo il riferimento al 
generalissimo criterio del rispetto del contraddittorio nell’assunzione 
delle prove atipiche. Il merito di formulare il primo criterio per 
valutare le prove atipiche e il merito di aver creato l’autonoma 
categoria delle prove innominate spetta a Carnelutti. 
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  Il criterio è 
quello dell’analogia: rinvenire rispetto alla prova atipica la 
corrispondente prova tipica (per caratteristica e funzione) la cui 
disciplina legale potesse essere applicata. Per contro se la prova 
                                          
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 LESSONA  Trattato delle prove in materia civile, Firenze, 1922  
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 MORTARA  Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, Milano, 1923 
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 CARNELUTTI  Lezioni di diritto processuale civile, III, 2, Padova 1923,  pp. 342-344