Azione amministrativa e Giurisdizione

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francese – le altre giurisdizioni amministrative. In particolare saranno analizzate 
quella francese, quella americana e quella inglese. Sarà sorprendente riuscire a 
vedere e dimostrare come il nostro ordinamento sia in ritardo rispetto al atri Paesi. 
 
Nella seconda sezione si cercherà di dare una risposta al quesito del se il 
Giudice Amministrativo sia un giudice dell’amministrazione – ossia pronto a 
difendere gli interessi contenuti negli atti amministrativi – o un giudice 
nell’amministrazione – ossia colui che si preoccuperà, come gran parte della dottrina 
che esamineremo dimostrerà, di snellire un processo civile lento e arrovellato, 
preoccupandosi di pronunciarsi su materie inerenti la sua giurisdizione esclusiva –. 
Per questo motivo verranno analizzate le materie dei servizi pubblici, 
dell’affidamento di lavori, servizi o forniture, di edilizia, urbanistica ed 
espropriazione, di accordi, di concessioni di beni pubblici, di atti delle autorità 
indipendenti e dell’accesso. 
 Inoltre, in tutto questo, sarà affrontato il problema del rito dell’ottemperanza, 
uno dei tanti modi – che esamineremo, come l’annullamento e il risarcimento del 
danno -  con il quale il cittadino potrà soddisfare il proprio interesse. 
 
La copiosa giurisprudenza e i riferimenti dottrinali saranno la guida nello 
studio minuzioso della materia, sarà difficile comprendere, a fondo, un filo comune; 
sarà complesso prendere una posizione netta; tuttavia sarà affascinante esplorare a 
fondo una materia che coinvolge gli interessi di tutti i cittadini. 
 
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SEZIONE PRIMA: 
L’AMMINISTRAZIONE IN CAMMINO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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CAPITOLO I 
NOZIONE DI AZIONE AMMINISTRATIVA 
 
“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti o interessi legittimi. 
 La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.” 
Art. 24, commi 1 e 2, Costituzione 
 
In un percorso conoscitivo ed evolutivo della problematica processual-
giurisdizionale correlata all’azione amministrativa, è doveroso esplorare, in un primo 
momento, l’eziologia di tale termine. L’art. 24 della Costituzione è la chiave di 
apertura del panorama processuale, pertanto la legge garantisce al cittadino, come 
mezzo onde ottenere la tutela dei propri diritti, l’azione. In tempi recenti si è 
affermata l’autonomia del diritto processuale e le varie dottrine hanno sollevato 
l’importanza dell’identificazione sia della natura giuridica dell’azione, sia dei suoi 
requisiti affinché questa possa dirsi davvero esistente.    
Considerandola sotto il profilo soggettivo, l’azione esiste solo quando viene 
leso un diritto soggettivo perfetto (azione in senso concreto), che a sua volta può 
essere intesa o come un diritto potestativo appartenente al titolare del diritto 
soggettivo leso, o come un potere giurisdizionale cui possono fare capo lo Stato o il 
Giudice a seconda degli orientamenti; ovvero altra parte della dottrina la identifica in 
un diritto spettante ad ogni cittadino di adire ad un tribunale competente, per ottenere 
un qualsiasi provvedimento intorno alla propria domanda (azione in senso astratto)
1
. 
                                                 
1
 Voce Azione in Grande Dizionario Enciclopedico UTET, Torino, 1966, p. 538 
 6
L’azione a ricorrere avverso atti contrari, nel corso dei secoli, è stata sempre 
garantita, a partire dal diritto romano, che instaurò il processo per legis actiones e 
successivamente per formulas, al diritto moderno, dislocandosi nei vari ambiti 
civilistici, penalistici, o come nel nostro caso amministrativi. 
Feliciano Benvenuti
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, nel 1964, affermava che il processo amministrativo, nel 
suo percorso storico-evolutivo, si era sviluppato velocemente, tenendo presente le 
esigenze di tutela crescenti nel nostro Paese, pertanto non poteva essere eguagliato a 
nessun altro settore del diritto pubblico, avendo alle spalle “una lunga storia 
letteraria”. Per contro la politica si è sempre poco e male occupata della definizione e 
dell’ampliamento dell’azione amministrativa, lasciandola sempre avvolta da un alone 
di mistero, tentando di utilizzare la Pubblica Amministrazione come mezzo per la 
realizzazione dei propri interessi, barcamenandosi, per giunta, fra proposte di legge e 
leggi vere e proprie che o “massacravano il cittadino” o “massacravano il 
funzionario”
3
.    
Prima ancora di addentrarci in una riflessione critica dell’evoluzione legislativa 
processuale, chiariamo quelle che tradizionalmente per la dottrina e per la 
giurisprudenza – pur non essendo state esenti da critiche – sono le condizioni 
                                                 
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 Cfr. L. ACQUARONE, Il problema della disciplina generale dell’azione amministrativa: dai primi 
tentativi alle leggi in vigore, in V. CERULLI IRELLI, La disciplina generale dell’azione 
amministrativa, Napoli, 2006, p. 2 ss. In particolare l’Autore, avendo partecipato da quando aveva 22 
anni alla redazione delle leggi più importanti del processo amministrativo, nella sua monografia fa 
spesso riferimento a nomi importanti ed illustri. In questo caso ricorda come le parole di Benvenuti 
siano echeggiate nelle varie leggi e siano state poche volte rispettate. Per maggiori approfondimenti 
vedi anche F. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1999. 
3
 Il testo di riferimento è la proposta di Legge n° 145 del 21 febbraio 1955, dell’Onorevole Roberto 
Lucifredi, in collaborazione con l’Onorevole De Francesco. Nella Commissione Forti, della quale 
facevano parte, si discuteva della riforma dell’azione amministrativa. In III Legislatura del 1 agosto 
1958. 
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generali per l’azione amministrativa: l’interesse a ricorrere e la legittimazione a 
ricorrere in capo a chi promuova il giudizio, ossia il ricorrente. 
 L’interesse a ricorrere, per la giurisprudenza amministrativa, è l’interesse 
proprio del ricorrente (materiale o morale), finalizzato al conseguimento di un’utilità 
o di un vantaggio, attraverso il processo amministrativo. 
Dottrina e giurisprudenza hanno sempre differenziato le due facce 
dell’interesse a ricorrere in interesse sostanziale e interesse processuale. 
Da un punto di vista sostanziale (ossia l’interesse leso dall’atto amministrativo 
impugnato) si suole fare riferimento all’articolo 24 della Legge Crispi ed all’articolo 
26 del Testo Unico del 1924 i quali prevedono che il Consiglio di Stato decida sui 
ricorsi “che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici”. 
Dottrina e giurisprudenza, tuttavia, hanno ritenuto necessario fare un parallelismo 
con il processo civile, per dare forma all’interesse a ricorrere del nostro diritto 
processuale. Tale criterio, infatti, è richiamato un principio sancito dall’art. 100 
c.p.c.
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; ma nel ramo civilistico l’interesse ad agire è una condizione generale 
dell’azione, che rileva solo nei casi particolari dell’azione di accertamento o della 
tutela cautelare (nelle quali un non riconoscimento dell’interesse, comporterebbe da 
un lato uno stato di incertezza obiettiva, dall’altro un pregiudizio al cittadino), 
mentre in tutte le altre fattispecie rimane celata nell’ovvietà dell’azione, 
generalmente esercitata per la realizzazione del risultato perseguito. Infatti l’interesse 
                                                 
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 L’articolo di riferimento infatti ritiene che “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa 
è necessario avervi interesse”. A tal proposito la giurisprudenza civile ha portato diversi esempi, uno 
tra tanti è la Sentenza della Cassazione a S.U. del 10 agosto del 2000 n° 565. Nel caso specifico la 
Corte ha ritenuto sussistente l’interesse ad agire del soggetto che, affermandosi proprietario di un 
fondo appartenente ad un isola fluviale, chiede l’accertamento della non demanialità di un terreno 
confinante, al fine di poterne dimostrare l’acquisto per accessione.    
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ad agire diventa un requisito della domanda fondamentale, consistente nel 
riconoscimento di un risultato utile, non conseguibile senza l’intervento del giudice. 
L’interesse sostanziale deve quindi essere affiancato all’interesse processuale, 
inteso come l’utilità effettiva che il soggetto può ottenere dall’esperimento del 
rimedio giudiziario. Per questo motivo il Consiglio di Stato lo ritiene fondamentale e 
gli  attribuisce una rilevanza concreta; alla stessa stregua della motivazione, che 
l’intera dottrina amministrativista considera come il cuore del procedimento.  
L’interesse a ricorrere per la giurisprudenza amministrativa può essere 
riscontrato anche nelle azioni costitutive. Avviene, talvolta, nonostante la 
riconosciuta lesione di un interesse legittimo, che non rilevi un interesse a ricorrere; 
di conseguenza non potrà essere assicurata una tutela giurisdizionale. Esempio 
classico è il caso della “graduatoria concorsuale per l’assunzione di pubblici 
dipendenti, la cui legittimità viene contestata per l’attribuzione ad un candidato di un 
punteggio inferiore al dovuto”
5
. Vediamo come indubbiamente il candidato abbia 
una lesione del suo interesse, perché non ritiene di aver meritato il giusto punteggio 
in graduatoria, ma la giurisprudenza ammette il ricorso solo nel caso in cui – sia 
ricontrollando la valutazione dell’attribuzione punti del concorso, sia riproponendo 
in toto il concorso (interesse strumentale) – il candidato ricorrente possa senza alcun 
dubbio ottenere in graduatoria un punteggio “utile” all’assunzione e non 
semplicemente migliorato – in tal caso l’azione già efficacemente proposta viene 
                                                 
5
 A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2002, p. 190. Altri esempi sono dati, tra le 
tante, dalle sentenze: Tar Napoli, VI, 14 febbraio 2005 n. 1046 in Foro amm. – Tar, 2005, 476; Tar 
Piemonte, II, 4 ottobre 2003 n. 1220, in op.ult.cit., 2003, 2841; Cons. St., IV, 14 luglio 1997 n. 710 in 
Foro amm., 1940; Id, V, 17 ottobre 1987 n. 637, in Cons. St., 1987, 1433.  
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dichiarata inammissibile, a causa anche di un cambiamento di situazione di fatto o di 
diritto che comporti una sopravvenuta carenza d’interesse –. 
Il requisito richiesto, quindi, è quello del “risultato utile”. Non è sufficiente la 
mera lesione dell’interesse legittimo, nel quale il risultato utile potrebbe anche non 
identificarsi; al contrario potrebbe consistere in un vantaggio morale o materiale, che 
nell’esempio sopra descritto sussiste nell’obiettivo dell’assunzione in esito al 
concorso. 
Tale impostazione concettuale si concretizza secondo l’orientamento delle 
massime giurisprudenziali più affermate. In fieri la Corte ha rivoluzionato tutto
6
, 
mettendo in rilievo sia il giudizio sull’atto, sia il giudizio sulla spettanza. Doveroso, 
per tanto, è il riferimento a due decisioni della VI sezione del Consiglio di Stato, che 
esprimono la “tormentata” evoluzione giurisprudenziale. 
Con la pronuncia del 13 giugno 2005 n° 3089 l’impresa appellata rinuncia al 
ricorso in primo grado nella parte relativa all’impugnativa avverso l’aggiudicazione 
della gara ed il Collegio ritiene comunque persistente l’interesse in ordine alla 
restante parte della controversia che riguardava il provvedimento di esclusione in 
funzione di una possibile ma futura richiesta risarcitoria. Quindi, in primo luogo 
l’interesse non sussiste, perché il ricorrente non ne trarrebbe alcun vantaggio dalla 
caducazione dell’atto, visto che l’annullamento è diventato inutile; inoltre sembra 
strano come comunque venga riconosciuta un’utilità, connessa all’azione risarcitoria, 
                                                 
6
 Cfr. C. CRESCENTI, Il futuro del passato interesse a ricorrere, in www.giustizia-amministrativa.it 
L’Autrice, sostenendo che bisognerebbe talvolta riguardare i parametri fossilizzati nei processi, critica 
determinate posizioni, ritenendo che: “trattasi di definizioni e connotazioni dell’interesse a ricorrere 
parametrate: a) su un processo di tipo impugnatorio; b) su una concezione dell’interesse legittimo 
fortemente individualista, sicchè, cambiati i fattori (a) e (b), non può che mutare anche il prodotto (c), 
cioè l’interesse a ricorrere.  
 10
posto che il vantaggio sarebbe riscontrabile in un altro processo, che oltretutto è 
futuro ed ipotetico (il ricorrente potrebbe anche non adire mai un nuovo giudizio 
fondato sul risarcimento del danno). 
Con la decisione n° 1047 del 14 marzo 2005 la Cassazione si pronuncia sul 
caso di un bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n° 136 del 12 
giugno 2002, con il quale il Ministero del lavoro e delle politiche sociali aveva 
indetto una gara d’appalto
7
. Il ricorso viene proposto della s.r.l. Solco contro il 
suddetto Ministero. La decisione è singolare per due motivi. Il giudice, prima di 
tutto, decide nel merito, dichiarando illegittimi gli atti della commissione 
esaminatrice che avevano valutato l’offerta del raggruppamento con capofila la IAL 
(dato che entrambe le parti del processo rappresentavano diversi enti), con 
conseguente illegittimità dell’atto finale di aggiudicazione; in più solo in un secondo 
momento ha riconosciuto la sopravvenuta carenza di interesse, dichiarando un 
ulteriore improcedibilità della sola domanda di annullamento. In secondo luogo la 
declaratoria dell’illegittimità dell’atto non è ricollegata alla pronuncia di illegittimità, 
ma è funzionale unicamente alla richiesta di risarcimento, che il ricorrente si vede 
accolta con la sola clausola del rispetto dei limiti indicati nei motivi della decisione
8
. 
 Continuando nella descrizione dell’interesse a ricorrere, è doveroso 
aggiungere che tre sono i requisiti essenziali richiesti:  
la personalità, ossia il risultato utile o posizione di vantaggio deve essere 
propria dell’interessato, di colui che agisce e ricorre, di nessun altro; 
                                                 
7
 In particolare nel fatto il bando riguardava l’affidamento del “servizio per la valorizzazione e la 
trasferibilità delle esperienze d’eccellenza nel campo dell’apprendistato e dei tirocini”, al costo 
massimo di euro 11.489.614 e da aggiudicare col metodo dell’offerta economicamente più 
vantaggiosa 
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 Difatti la Corte pone come unico paletto la tempestività della richiesta di risarcimento. 
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l’attualità, la lesione deve esistere al momento del ricorso, non è possibile 
ricorrere per l’eventualità di una lesione temuta o futura, né tanto meno per un danno 
passato; 
la concretezza, il pregiudizio deve poter essere concretamente valutato, in 
modo tale da poter riscontrare l’effettivo danno a carico del ricorrente. 
Tali requisiti non sono da ascrivere unicamente nella sfera del soggetto privato, 
ma inizia ad avere connotati fortemente sociali. Infatti la stessa Costituzione 
novellata (art. 118, ultimo comma) richiede allo Stato, alle Regioni, alle Città 
metropolitane, Province e Comuni di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, 
singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del 
principio di sussidiarietà. La giurisprudenza si è evoluta a punto tale da creare forti 
problemi applicativi nella prassi. Esempio è l’art. 146 del D. Lgs. del 22 gennaio 
2004 n° 42 – codice dei beni culturali e del paesaggio – che, con riferimento 
all’autorizzazione paesaggistica, al comma 11, non solo prevede la legittimazione 
delle associazioni ambientaliste portatrici di interessi diffusi
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 e di qualsiasi altro 
soggetto pubblico o privato che ne abbia interesse, ma giunge a stabilire che il 
ricorso debba essere deciso “anche se, dopo la sua proposizione ovvero in grado di 
appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avere più interesse”. Pertanto “Il 
futuro della giustizia amministrativa, che per gli ottimisti è interiore e per i pessimisti 
incerto, nel graduale stemperarsi dell’interesse a ricorrere, sembra così incamminarsi 
                                                 
9
 Individuate ai sensi dell’art. 13 della Legge 8 luglio 1986 n° 349 
 12
verso una giurisdizione di diritto oggettivo. Ma – come per ogni cosa della vita - non 
appena ci si ferma per riflettere il futuro è già presente, anzi passato”
10
. 
 
La seconda condizione generale dell’azione amministrativa è la legittimazione 
a ricorrere, che rappresenta l’effettiva titolarità di tale posizione
11
. Se il giudice 
amministrativo accerta che il ricorrente non possiede questa titolarità pronuncia 
l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione a ricorrere; un 
accertamento, pertanto negativo di una posizione soggettiva di rilevanza sostanziale. 
L’interesse a ricorrere riguarda in generale la titolarità di posizioni di interesse 
qualificato, siano queste di diritto soggettivo o interesse legittimo, delle quali 
tratteremo più avanti. 
In tal modo abbiamo dato un quadro generale dell’azione amministrativa, 
rispondendo alla domanda: chi è il ricorrente? 
  
Nel processo amministrativo l’azione, nei confronti del ricorrente e nei 
confronti della Pubblica Amministrazione, deve essere sempre assicurata, per questo 
motivo a monte di tutto c’è sempre il principio garantito costituzionalmente del 
giusto processo – art. 111 comma 1 Cost. “la giurisdizione si attua mediante il giusto 
processo regolato dalla legge” –. 
                                                 
10
 L’espressione è del Presidente Giacchetti che nella relazione “Federalismo e futuro interiore della 
giustizia amministrativa” al Convegno “La Giustizia Amministrativa tra nuovo modello regionale e 
nuovo modello federale”, Palermo, 30-31 ottobre 2000, richiedeva la presenza in giudizio della figura 
del Pubblico Ministero, almeno per alcune materie, in modo tale da poter essere assicurata “realmente 
la giustizia nell'amministrazione, dal momento che in uno stato moderno non può più ritenersi 
ammissibile che la tutela giurisdizionale di preminenti interessi pubblici sia rimessa esclusivamente 
all'iniziativa privata”, in www.giustizia-amministrativa.it 
11
 La definizione è di A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2002, p. 193