2
sistema un procedimento di rapida archiviazione ed
elaborazione dati ed aggiungendo un nuovo tipo di documento,
che chiameremo documento elettronico.
Fino ad oggi la tecnologia informatica è stata utilizzata ed
intesa come uno strumento utile per la gestione di dati e,
principalmente, come mezzo finalizzato alla facilitazione della
produzione di documenti cartacei. Ci si accorge, invece, che il
contesto legislativo vigente amplia l'utilizzo della scienza
informatica con una vera e propria innovazione nel mondo
dell'attività giuridica, che dal regno storico della carta passa al
moderno universo del documento elettronico.
Qualsiasi atto giuridico o probatorio viene scritto e
conservato in archivi elettronici: si pensi ai processi penali dove le
testimonianze vengono riportate su supporti audiovisivi, con
enormi vantaggi sia di tempo, sia di esame della prova.
Ma anche ai privati è concessa la possibilità di trarre
vantaggio dal sistema informatico, eliminando ogni documento
cartaceo dallo studio, mediante l'archiviazione dati su supporto
ottico e creando unicamente documenti elettronici.
Nel cercare di fornire una definizione di documento
elettronico e nel cercare di stabilire quale sia il valore giuridico di
3
tale documento, dobbiamo tener presenti due interessi talora
contrapposti:
a) la necessità di permettere la più efficace e la più vasta
utilizzazione dei nuovi mezzi offerti dalla tecnologia;
b) la necessità di tutelare adeguatamente la fiducia degli operatori
economici, e più in generale, di tutti i cittadini, nei nuovi
documenti e nella loro sicurezza.
Propedeutica alla nozione del documento elettronico è quella
di documento in senso generale e, quindi, per individuare se al
documento elettronico è attribuibile valore giuridico è necessario
prendere le mosse da quelli che sono i requisiti fondamentali del
documento tradizionale: il documento cartaceo.
4
1. IL DOCUMENTO CARTACEO
L'ordinamento giuridico, come è noto, prende in
considerazione l'attività di documentazione a causa della sua
importanza sociale e ne detta la disciplina sotto diversi profili
1
.
Innanzitutto disciplina le varie specie di documenti, la loro
formazione, la loro efficacia quali mezzi di prova e, talvolta, come
condizione di validità degli atti giuridici; mediante le norme penali
prevede e punisce i reati di falso e tutela la pubblica fede, ossia la
fiducia di ciascuno nella genuinità, autenticità e veridicità dei
documenti e, quindi, nella loro efficacia.
In secondo luogo l'ordinamento detta una serie di norme per
la conservazione dei documenti di particolare importanza e per la
tenuta degli appositi archivi; si tratta di norme desunte
sostanzialmente dalle regole dell'archivistica.
In terzo luogo l'ordinamento prevede una serie di istituti
diretti a rendere possibile la conoscenza delle situazioni giuridiche
rappresentate dai documenti da parte del maggior numero di
persone, come la notificazione, la pubblicazione, la pubblicità; e
1
GIANNANTONIO E., Introduzione all’informatica giuridica, Giuffrè, 1984,
335.
5
prevede, ancora, il diritto da parte degli interessati di
utilizzare i documenti stessi attraverso l'istituto dell'esibizione o il
dovere della Pubblica Amministrazione di fornire, a coloro che lo
richiedono, i documenti idonei a costituire pubbliche certezze,
come le copie, gli estratti e i certificati.
Tuttavia, nonostante una così ampia disciplina delle varie
specie dei documenti e dei vari aspetti dell'attività di
documentazione, l'ordinamento non definisce il documento in
generale; è la dottrina che, pur se in epoca relativamente recente,
si è preoccupata di analizzare natura e funzione del documento.
Nell'insegnamento di CARNELUTTI
2
, prendendo le mosse dallo
stesso significato letterale della parola "documento", indicante
"ciò che serve ad insegnare" (dal latino docere ), si asserisce che il
documento è ciò che fa conoscere un fatto.
Tre elementi caratterizzano il documento: la materia, il
mezzo ed il contenuto. Per quanto concerne i primi due elementi,
bisogna notare come sia il legislatore che la dottrina tendano ad
identificare il documento in generale con il documento scritto
cartaceo, in cui la "materia" da cui il documento è formato è la
carta e il "mezzo" con cui è rappresentato il fatto che si vuol
2
CARNELUTTI F., voce “Documento”, in Noviss. Digesto, VI, UTET,
Torino, 1975, 86; per documento l’Autore intende “qualunque cosa idonea alla
rappresentazione di un fatto”.
6
documentare è la scrittura.
Quanto al "contenuto", qualsiasi fatto può essere oggetto di
rappresentazione documentale; se il fatto oggetto della
documentazione ha rilevanza giuridica si avrà un documento
giuridico, altrimenti si avrà un documento storico.
Più recentemente non tanto in senso critico, quanto in senso
evolutivo rispetto alla teoria carneluttiana (a sua volta debitrice del
Croce), la dottrina ha affinato la definizione con l'aggiunta di
ulteriori elementi: anzitutto il documento non è soltanto una res,
una cosa, ma una cosa che abbia subito l'intervento umano, frutto
cioè di un processo artificiale di documentazione volto a conferire
al documento portata rappresentativa: si tratta quindi di una res
signata
3
la cui funzione è rendere disponibile il messaggio che ne
costituisce il contenuto rappresentativo, realizzando così
l'interesse dell'autore a far conoscere e del destinatario a
conoscere.
È necessario, naturalmente, che la generalità di coloro ai
quali ci si rivolge sia in grado di percepire la rappresentazione
oggetto del documento in quanto dotata ( o comunque in grado di
dotarsi) di un codice intellettuale di lettura. Ancora più evidente
risulta tale rilievo se operiamo un confronto tra quelli che
consideriamo documenti in senso stretto (in particolare l'atto
3
IRTI N., Sul concetto giuridico di documento, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
1969, 502.
7
pubblico e la scrittura privata) e le taglie o tacche di
contrassegno di cui all'art. 2713 c.c.: i primi possiedono la loro
capacità rappresentativa dal momento che i segni su di essi
impressi corrispondono ad un codice semantico di generale
accettazione sociale; le seconde invece, prive di segni di analogo
rilievo, assolvono alla loro funzione rappresentativa soltanto in
base ad un accordo tra le parti e necessariamente al loro interno.
Oltre ad essere leggibile e non volatile (in quanto
rappresentato su un supporto materiale) il documento deve
possedere l'ulteriore caratteristica dell'"imputabilità".
Negli ordinamenti moderni si ritiene che la paternità del
documento sia assicurata dalla sottoscrizione (è il caso, nel nostro
ordinamento, dell'art. 2702 c.c. il quale dispone che "la scrittura
privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza
delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale
la scrittura è stata prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero
se questa è legalmente considerata come riconosciuta"): autore del
documento, infatti, è considerato colui nei cui confronti si
producono gli effetti giuridici della documentazione
4
, vale a dire il
soggetto che ha reso la dichiarazione, il quale si appropria di ciò
4
PATTI S., Prova documentale, in Commentario del Cod. Civ. Scialoja-Branca
(a cura di GALGANO F.), Libro VI, Zanichelli, Bologna, 1996, 17.
8
che è stato documentato attraverso la sottoscrizione, un
segno con il quale si vuole garantire la riconoscibilità della
corrispondenza all'originale
5
.
La sottoscrizione, infatti, è l'apposizione autografa del
proprio nome in calce al documento di cui si vuole assumere la
paternità e si presume che sia unica per ogni individuo, quindi
difficile da riprodurre o comunque non modificabile e non
riutilizzabile in quanto legata indissolubilmente al supporto.
Mentre l'autografia della sottoscrizione è normale,
l'autografia dell'intero documento è eccezionale (vedasi il caso del
testamento olografo - art. 602 c.c. - in cui la richiesta legislativa
dell'autografia dell'intero documento vale a sostituire le forme
solenni normalmente richieste per il testamento, in favore della
massima libertà del testatore). Risulta pertanto agevole risalire ai
motivi per i quali, trattandosi in sostanza di un mezzo di prova
dell'autore del documento
6
, non vi sono ostacoli di ordine logico a
concepire strumenti alternativi alla sottoscrizione stessa (ad
esempio, l'ordinamento attribuisce rilevanza ad un concorso di
5
COMOGLIO L. P., La firma come prova per contrassegno, in Trattato di
diritto privato (diretto da RESCIGNO P.), vol. XIX, I, UTET, Torino, 1985,
269.
6
ANGELICI C., Documentazione e documento, in Enciclopedia giuridica
“Treccani”, vol. XI, I, 5.
9
circostanze, indicate nell'art. 2705 c.c., per il telegramma).
Quanto poi alla "data", che indica il tempo di formazione del
documento e quindi quello dell'atto in esso rappresentato,
normalmente essa è elemento essenziale del documento, ma nulla
vieta che si sia in presenza di documento giuridicamente rilevante
(in quanto scrittura privata) anche in assenza di data, la quale, se
necessaria da un punto di vista giuridico, potrà essere dedotta
aliunde; in ossequio al principio di conservazione degli atti
giuridici, infatti, la giurisprudenza ammette che, tra le parti, la
prova della data possa essere fornita con tutti i mezzi offerti dalla
legge
7
(rispetto ai terzi, invece, all'art. 2704 c.c. la legge limita
l'opponibilità della scrittura privata, utilizzando criteri diversi a
volte non collegati al momento di effettiva formazione della
scrittura)
8
. Diverso discorso vale per il particolare documento che
è l'atto pubblico, per il quale la data rappresenta indubbiamente
elemento indispensabile.
Sembra dunque possibile affermare che le caratteristiche
essenziali del documento e, al tempo stesso, gli interessi tutelati
dal documento siano la capacità di supportare i messaggi
7
Cass., 15 giugno 1964, n. 1513, in Foro it., Rep. 1964, voce Scrittura (atti
pubblici, atti privati e copie), n. 23.
8
PATTI S., op. cit., 9.
10
(leggibilità) in modo persistente (non volatilità), la certezza
dell'autore e della data e soprattutto la certezza che il messaggio
raggiunga il o i destinatari finali.
In ultima analisi, quindi, si richiede che il documento sia
"genuino" e "sicuro": la genuinità importa che il documento non
deve aver subito alterazioni, mentre la sicurezza è tanto più
rilevante quanto più sia facile scoprire l'alterazione e quindi
ricostituire il testo originario.
11
2. IL DOCUMENTO ELETTRONICO NELLA
LEGISLAZIONE VIGENTE
2.1 Il documento amministrativo
Il settore della nostra società che ha visto maggiormente
applicare l'informatica, fin dalle sue prime apparizioni nel nostro
Paese, è stato quello della Pubblica Amministrazione; è proprio
nell' ambito della documentazione amministrativa infatti che il
documento elettronico ha avuto i maggiori riconoscimenti.
La legge del 7 agosto 1990, n. 241, recante Nuove norme in
materia di procedimenti amministrativi e di diritto di accesso ai
documenti amministrativi, all'art. 22, adotta una nozione
estremamente ampia di documento amministrativo: "È considerato
documento amministrativo ogni rappresentazione grafica,
fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie
del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche
amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività
amministrativa"
9
.
Del resto questa legge è stata preceduta da significative
9
Definizione ripresa nell'art. 25 della legge 30 aprile 1991, n. 10 della Regione
Sicilia e nell'art. 23 della legge 6 giugno 1991, n. 8 della Regione Liguria.
12
innovazioni quali quella contenuta nell'art. 6 del decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri 15/02/1989 in materia di
automazione nelle amministrazioni pubbliche, ove si afferma che
"la documentazione amministrativa delle amministrazioni
pubbliche è redatta in modo da permettere la memorizzazione e la
ricerca con procedure automatizzate".
Inoltre l'art. 15 quinquies, della legge n. 38 del 28/02/1990,
di conversione del d.l. 28 dicembre 1989, n. 415 recante Norme
urgenti in materia di finanza locale, ha permesso di superare
l'ostacolo principale all'efficacia probatoria di tale
documentazione, costituito dalla mancanza di firma autografa da
parte del pubblico funzionario sul documento prodotto
dall'elaboratore elettronico, disponendo che "le amministrazioni
comunali possono avvalersi di sistemi automatizzati per il rilascio
diretto al richiedente delle certificazioni d'anagrafe e di stato
civile, garantendo comunque l'assolvimento di ogni imposta o
diritto sugli stessi atti emessi. A tal fine è ammesso sostituire la
firma autografa dell'ufficiale d'anagrafe o di stato civile con quella
in formato grafico del sindaco o dell'assessore delegato, apposta al
momento dell'emissione automatica del certificato. I certificati
così emessi sono validi ad ogni effetto di legge, qualora
l'originalità degli stessi sia garantita da sistemi che non ne
13
consentano la fotoriproduzione per copie identiche, come
l'utilizzo di fogli filigranati o di timbri a secco. Il sistema
utilizzato deve essere approvato con decreto del Ministro di
Grazia e Giustizia".
Per gli atti degli enti locali è da tempo vigente una
disposizione che autorizza "l'emanazione di atti amministrativi
mediante sistemi informatici", nei quali la firma autografa "è
sostituita dalla indicazione a stampa" ed il documento " è valido
fino a querela di falso" (art. 6 quater del d.l. 12/01/1991, n. 6,
recante Disposizioni urgenti in favore degli enti locali per il 1991,
introdotto dalla legge di conversione n. 80 del 15/03/1991).
Più recentemente l'art. 3 del decreto legislativo n.39 del
03/02/1993, ha espressamente sancito che "gli atti amministrativi
adottati da tutte le pubbliche amministrazioni sono di norma
predisposti tramite i sistemi informativi automatizzati". La stessa
norma aggiunge che "nell'ambito delle pubbliche amministrazioni
l'immissione, la riproduzione su qualunque supporto e la
trasmissione di dati, informazioni e documenti mediante sistemi
informatici o telematici, nonché l'emanazione di atti
amministrativi attraverso i medesimi sistemi, devono essere
accompagnate dall'indicazione della fonte e del responsabile
dell'immissione, riproduzione, trasmissione o emanazione. Se per
14
la validità di tali operazioni e degli atti emessi sia prevista
l'apposizione di firma autografa, la stessa è sostituita
dall'indicazione a stampa, sul documento prodotto dal sistema
automatizzato, del nominativo del soggetto responsabile".
Con questa disposizione viene esteso a tutte le
amministrazioni pubbliche quanto disposto per gli enti locali dal
già citato art. 6 quater d.l. 12/01/1991, n. 6, convertito con
modificazioni dalla legge 15/03/1991, n. 80
10
. Ultimamente,
infine, con la legge 15/03/1997, n. 59 (legge Bassanini)
11
intitolata
Delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle
regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica
Amministrazione e per la semplificazione amministrativa, all'art.
15, comma 2, è stato affermato che "gli atti, dati e documenti
formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti
informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme,
nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti
informatici sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge".
Con l'espressione atto amministrativo elettronico si possono
intendere due concetti:
10
Già da tempo gruppi di lavoro presso la Presidenza del consiglio dei Ministri,
dipartimento per la funzione pubblica e dipartimento per le Politiche
Comunitarie premevano per il riconoscimento della validità giuridica dell'atto
in forma elettronica, ma si è dovuto attendere il d.lgs. 39/93 perché tali sforzi
fossero coronati da successo.
11
Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 17 marzo 1997, n. 63.
15
a) l'atto amministrativo elaborato dal computer;
b) l'atto amministrativo in forma elettronica.
L'atto amministrativo ad elaborazione elettronica può essere
totalmente predisposto dal computer o invece parzialmente
dall'uomo. Esso rappresenta il risultato di un sistema informativo
che, collegando norme e dati, predispone un provvedimento che
altrimenti sarebbe stato il frutto di riscontri e valutazioni vincolate
da parte di un funzionario. In caso di esistenza di discrezionalità la
predisposizione elettronica si ferma di fronte ad essa, offrendo al
funzionario un atto parzialmente predisposto, da completare con la
valutazione discrezionale.
Certamente, ove si verta in materie in cui l'autorità pubblica
amministrativa sia dotata di poteri assolutamente arbitrari e non
controllabili né ex ante né ex post , come sono, ad esempio, i
giudizi estetici, l'interpretazione del diritto, oppure le decisioni
politiche che molto spesso organi della P.A. sono autorizzati
apprendere, questioni di automazione non si pongono neanche (si
pensi, ad esempio, a certi poteri prefettizi, ministeriali e
governativi: il conferimento di alte cariche , proroghe e
congelamento dell'esecutività degli sfratti, determinazione politica
dei prezzi, ecc.).
L'atto ad elaborazione elettronica non è una novità degli
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