Il marchio non registrato

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dalla prova della concorrenza effettiva da parte di chi usa il marchio stesso e, da 
parte di chi ha del marchio  registrato quella conoscenza, che è elemento 
indefettibile della colpa e, conseguentemente, del suo obbligo al risarcimento del 
danno; ma non può esservi subordinata l’esistenza del diritto. Accolta l’opinione 
per la quale, anche, il marchio non registrato era meritevole di una tutela legale, 
negli anni seguenti il problema, fu di stabilire se il fondamento della sua 
protezione, fosse individuabile nella stessa legge speciale , oppure se al marchi 
di fatto si dovesse riconoscere solo una tutela di diritto generale o, fondata sulla 
concorrenza sleale; quindi, una tutela comunque sia, minore. Il problema era 
quello di stabilire se la registrazione avesse un’efficacia costitutiva, oppure solo 
dichiarativa. In realtà questo fu uno pseudo problema, quello vero era dato dalla 
ricerca della tutela del marchio non registrato. Una fonte normativa della 
protezione giuridica del marchio non registrato, scaturì dall’art.6 bis della 
Convenzione dell’Unione di Parigi, sulla proprietà industriale nel testo approvato 
all’Aia nel 1925 e dal r.d.13 settembre 1934 n.1602, contenente la nuova 
disciplina sulle invenzioni e sui marchi, mai entrato in vigore a causa della 
mancata emanazione del regolamento relativo. In forza dell’art.6 bis della 
Convenzione, i Paesi contraenti si impegnavano a rifiutare o a invalidare d’ufficio, 
se consentito dalla legge interna, o su richiesta degli interessati, la registrazione 
di un marchio che costituisse contraffazione o imitazione di altro marchio non 
registrato, ma generalmente conosciuto ( nel paese in cui si fosse chiesta la 
registrazione ) come segno distintivo usato da un cittadino di un altro paese 
contraente per prodotti dello stesso genere o di genere simile. Il nostro paese 
adeguò la legislazione interna agli impegni internazionali, dando vita alla legge 
del 1934 che faceva esplicito riferimento ai segni distintivi capaci di registrazione 
come marchio, ma non registrato, concedendo la facoltà esclusiva di usarlo, nei 
limiti della diffusione, a chi per primo l’avesse utilizzato nella sua industria o 
commercio ( art.80 comma 3° ). Il legislatore, nonostante ciò, riservava il nome di 
marchio al solo segno distintivo registrato attribuendo al contrassegno di fatto, 
sebbene capace di registrazione, la semplice qualifica di segno distintivo. E’ in 
questo clima in cui la tutelabilità di un marchio di fatto non costituisce più oggetto 
di discussioni, essendo ormai di principio acquisito, che nasceranno gli art.t2568-
2574 c.c. e della legge sui marchi del 1942.