L'Appellate Board nel sistema di risoluzione delle controversie della O.M.C.

L’Appellate Board nel sistema di risoluzione delle controversie della O.M.C. 
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La creazione di un organo di appello, avente lo scopo di rivedere le 
decisione del panel, costituisce probabilmente la più importante 
novità del nuovo sistema di risoluzione delle controversie dell’OMC. 
L’attuale sistema nasce dall’evoluzione di quello precedente che 
aveva regolato la materia, per quanto con notevoli evoluzioni, dal 
1947 al 1994 durante il cosiddetto GATT storico.  
Il vecchio sistema di risoluzione delle controversie era 
indubbiamente di natura politico-diplomatica. La soluzione delle 
dispute, infatti, era affidata a delle commissioni dette panels
2
 che, 
se fallivano nel tentativo di mediazione, redigevano un atto (il 
report) con il quale consigliavano alle Parti Contraenti
3
 come 
risolvere la disputa. Il report in seguito doveva essere adottato dalle 
Parti Contraenti, che, però, potevano provvedervi solo se esso 
raccoglieva il consenso di tutti i membri e, quindi, anche quello 
delle parti in causa.  
Il fatto stesso che ad una soluzione della disputa non si potesse 
giungere senza il consenso dei litiganti escludeva alla radice 
qualsiasi valutazione circa la giurisdizionalità del sistema e 
relegava lo stesso nell’ambito degli strumenti conciliativi. 
Il nuovo sistema di risoluzione delle controversie ha diversamente 
invertito la regola del consensus per cui, ora, il report viene 
adottato anche se raccoglie il favore di un solo membro. Il nuovo 
sistema, inoltre, ha introdotto la fase di appello di fronte ad un 
                                                          
2
 In realtà, oltre ai panels, esistevano anche le Working Parties che differivano 
dai primi poiché all’interno di queste commissioni sedevano anche 
rappresentanti degli Stati in causa. Nella pratica, comunque, l’utilizzo delle 
Working Parties è stato alquanto scarso, per cui non sono degne di particolare 
nota. 
3
 Esso era l’organo assembleare del GATT storico. 
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«giudice» di sola legittimità; infine, esso è stato dotato di una 
procedura particolarmente analitica.  
Queste ed altre novità fanno sì che la questione sulla natura 
giuridica del sistema di risoluzione delle controversie venga messa 
nuovamente in discussione, per quanto formalmente il sistema non 
sia ancora giurisdizionale, visto che i reports vengono adottati solo 
a seguito di una delibera del DSB
4
 che, però, come si è già detto, 
vota con la regola del consensus negativo. 
Lo scopo e il filo conduttore di questa indagine sono proprio quelli 
di mostrare come l’Appellate Body, per quanto non dichiari 
esplicitamente il suo essere giurisdizionale, si comporti e si senta 
come se fosse tale. 
A questo risultato si giunge grazie ad una analisi che si dipana 
lungo cinque capitoli.  
Il primo analizza le fonti sia sostanziali, che procedurali, che si 
applicano nel sistema di risoluzione delle controversie.  
Il secondo si occupa dei diversi soggetti coinvolti nella fase di 
appello.  
Il terzo affronta la procedura di fronte all’Appellate Body.  
Il quarto capitolo costituisce, data la sua mole e l’importanza dei 
temi svolti, il cuore della trattazione. In esso si affrontano le varie 
questioni problematiche sorte all’attenzione dell’organo di appello. 
Visto l’oggetto della trattazione tali questioni sono di natura 
prettamente procedurale e hanno lo scopo di comprendere la 
                                                          
4
 Dispute Settlement Body. Tale organismo ha la medesima composizione del 
Trade Policy Review Body (organo assembleare dell’OMC). La diversa 
denominazione sottolinea la sua funzione di organo di risoluzione delle 
controversie. 
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natura giuridica dell‘Appellate Body. Le questioni trattate sono 
valutate alla luce delle considerazione della dottrina ma, 
soprattutto, avendo riguardo alla giurisprudenza dell’organo di 
appello
5
. L’analisi delle ventisei decisioni che si sono susseguite nei 
poco più di cinque anni dalla nascita dell’Appellate Body ha, 
infatti, costituito il maggior elemento di considerazione ai fini di 
questa indagine.  
I richiami alle varie decisioni saranno continui e frequenti e, a tal 
proposito, è necessario fornire una indicazione metodologica. Per 
garantire, infatti, maggiore celerità nella lettura del testo, ogni 
decisione è stata denominata con un nome che in breve ne richiami 
il titolo. È importante chiarire che tale denominazione abbreviata 
non ha alcun valore giuridico. Qualora si volesse conoscere il nome 
integrale, nonché il numero di ogni decisione, si rimanda 
all’appendice numero 1. 
Il quinto capitolo ha lo scopo di trarre delle conclusioni alla luce 
dell'indagine svolta. Come si è già detto, sembra corretto ritenere 
che l’Appellate Body si comporti e si senta come se fosse un organo 
giurisdizionale. 
                                                          
5
 Le decisioni dell’organo di appello sono state reperite presso il sito internet 
dell’Organizzazione Mondiale del Commercio all’indirizzo: 
http://www.wto.org/wto/dispute/distab.htm. 
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Capitolo primo 
 
Le fonti 
 
Sommario: Le fonti – Il DSU e il suo campo di applicazione – Il criterio di 
specialità come criterio di risoluzione dei conflitti tra norme procedurali - Le 
Procedure di lavoro per la fase di appello – I rapporti tra gli accordi del sistema 
OMC. Criterio di specialità e principio di irretroattività – I rapporti fra gli accordi 
coperti e gli accordi estranei all’OMC – Le altre fonti applicabili per risolvere nel 
merito le controversie 
 
 
1.1 Le fonti 
 
Le fonti sono divisibili in due grandi gruppi: 
1) le fonti del sistema di risoluzione delle controversie, ovvero 
quell’insieme di accordi che regolano la procedura in un caso 
sottoposto al panel o all’Appellate Body; 
2) le fonti intese come l’insieme di normative, ma non solo, al 
quale ricorrono, sia gli organi di primo che di secondo grado, al 
fine di risolvere le controversie concrete. 
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1.2 Il DSU e il suo campo di applicazione 
 
Partendo dall’analisi delle fonti in materia di procedura, si può 
evidenziare come il provvedimento normativo principe che regola la 
materia è l’Understanding on Rules and Procedures Governing the 
Settlement of Disputes (Intesa sulle norme e sulle procedure che 
regolano il sistema di risoluzione delle controversie), noto con 
l’acronimo derivato dall’inglese DSU
6
.  
Esso è la seconda appendice dell’accordo dell’OMC e quindi parte 
integrante dello stesso.  
 
Il DSU è composto da 27 articoli e da 4 appendici
7
 in cui si regola 
la fase di consultazione e quella di primo grado. Per quel che 
riguarda il procedimento in appello, il DSU si limita ad indicarne i 
profili generali, lasciando allo stesso Appellate Body il compito di 
specificare successivamente una disciplina analitica che sia 
rispettosa dei principi e delle regole indicate nel DSU. 
Benché gli accordi di Marrakech prevedano che tale normativa 
venga sottoposta ad una revisione entro quattro anni, il termine 
quadriennale è già trascorso senza che i membri abbiano trovato  
                                                          
6
 Dispute Settlement Understanding. 
7
 Si avrà modo di analizzare, nel proseguo della discussione, due di queste 
appendici: la prima e la seconda.  
Le appendici 3 e 4 non presentano particolari spunti di interesse ai fini della 
trattazione. La 3 è intitolata «Procedure di lavoro». In essa si regolano alcune 
questioni procedurali, non particolarmente importanti, relative sia al carattere 
riservato del procedimento che al contraddittorio. 
L’appendice 4 regola le modalità di lavoro e cerca di garantire l’indipendenza dei 
gruppi di esperti, eventualmente consultati dal panel. 
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un accordo sulla revisione del DSU
8
, che, quindi, viene tuttora 
applicato nella sua originaria formulazione. Ciò conferma la tesi di 
Ligustro
9
, che sottolineava come, per quanto dal testo potesse 
trasparire che il DSU fosse un accordo a termine, la sua revisione 
fosse solo un obbligo politico e, in mancanza della stessa, si 
dovesse continuare ad applicare la normativa esistente. 
La questione più problematica relativa al DSU riguarda il suo 
ambito di applicazione. L’articolo 1.1 prevede che: 
 
The rules and procedures of this Understanding shall apply to disputes 
brought pursuant to the consultation and dispute settlement 
provisions of the agreements listed in Appendix 1 (…) shall also apply 
to consultations and the settlement of disputes between Members 
concerning their rights and obligations under the provisions of the 
Agreement Establishing the World Trade Organization (…) taken in 
isolation or in combination with any other covered agreement. 
 
All’interno dell’appendice 1 del DSU, sopra citata, gli accordi sono 
divisibili in tre grandi gruppi. 
Del primo fa parte il solo accordo OMC che, come lo stesso articolo 
1 del DSU ci dice, è compreso fra gli accordi a cui si applica il DSU.  
                                                          
8
 Il 31 Luglio del 1999 scadeva il termine ultimo per la presentazione di una 
proposta di revisione del DSU, da parte del DSB. Tale proposta, viste le ampie 
divergenze in seno all’organo di risoluzione delle controversie, non è ancora 
venuta alla luce e il recente fallimento della conferenza di Seattle non ha 
permesso di trovare un accordo nemmeno tra i delegati della 3° Conferenza 
Ministeriale. 
9
 Ligustro A., Le controversie tra Stati nel diritto del commercio internazionale: dal 
GATT all'OMC, Cedam, Padova, 1996, pp. 490-492. 
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Tale soluzione, che può apparire scontata, non lo fu affatto. Molti 
Stati, infatti, sostenevano che, essendo l’accordo un atto 
prettamente politico, non fosse opportuno sottoporlo al sindacato 
di un sistema «giudiziario» («quasi giudiziario» sarebbe forse meglio 
dire), ma fosse preferibile che rimanesse su di un piano politico 
diplomatico. Altri ritenevano, invece, più opportuno che fosse un 
organo esterno all’OMC (la Corte Internazionale di Giustizia, ad 
esempio) ad avere il compito di valutare le violazioni dell’accordo. 
Tale tesi fu però scartata principalmente perché l’OMC e il suo 
predecessore, il GATT storico, sono sistemi che hanno sempre 
preferito evitare influenze e interventi esterni. 
Fortunatamente, a mio modesto avviso, anche la prima ipotesi 
indicata è stata scartata. Si deve ritenere, infatti, che l’includere lo 
stesso accordo OMC tra gli accordi utilizzabili per risolvere le 
controversie abbia il vantaggio di contribuire all’uniformità e, in tal 
modo, l’intera e complessa struttura OMC viene ad essere 
sottoposta ad un sistema di risoluzione delle controversie, che 
comprende anche il suo accordo fondamentale. 
Il secondo gruppo di accordi sottoposti al DSU è costituito da tutti 
gli accordi multilaterali diversi da quello istitutivo dell’OMC: si 
tratta, in sostanza, di tutti gli accordi «a valle» dell’accordo 
istitutivo, ai quali gli Stati membri sono automaticamente vincolati 
in ragione del principio cardine dell’impossibilità di adesioni 
«parziali» al sistema OMC. 
Del terzo gruppo, infine, fanno parte gli accordi plurilaterali che, 
invece, intercorrono solo tra alcuni membri.  
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17 
Come prevede la stessa appendice 1, perché ad essi si applichi il 
DSU, è necessario che le parti di siffatto accordo plurilaterale 
adottino nell’accordo stesso una decisione 
setting out the terms for the application of the Understanding to the 
individual agreement. 
 
 
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1.3 Il criterio di specialità come criterio di risoluzione dei 
conflitti fra norme procedurali 
 
Uno dei principali scopi che ci si era prefissi creando l’OMC era di 
far nascere un sistema unico in materia di risoluzione delle 
controversie, che permettesse di superare la giungla di previsioni 
contraddittorie, in materia di procedura, che caratterizzava il 
precedente sistema. Tale obbiettivo è stato solo parzialmente 
raggiunto. 
Infatti il paragrafo 2 dell’articolo 1 del DSU prevede:  
 
The rules and procedures of this Understanding shall apply subject to 
such rules and procedures on dispute settlement contained in the 
covered agreements as are identified in Appendix 2 to this 
Understanding. To the extent that there is a difference between the 
rules and procedures of this Understanding and the special or 
additional rules and procedures set forth in Appendix 2, the special or 
additional rules and procedures in Appendix 2 shall prevail. 
 
Con tale previsione sono fatte salve alcune regole procedurali 
speciali previste in alcuni articoli di diversi accordi del sistema 
OMC. Il motivo, per cui tali norme, «speciali o addizionali», sono 
rimaste, è da ricercare nel fatto che probabilmente non si voleva 
riaprire la discussione sui molti accordi che le prevedevano. Se si 
fossero svolte tali discussioni, ben difficilmente esse sarebbero 
rimaste nell’ambito ristretto delle regole procedurali, permettendo 
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ad alcuni membri di sollevare questioni sostanziali, che avrebbero 
potuto porre in dubbio interi accordi nati dopo complesse 
mediazioni. 
L’articolo 1.2 del DSU indica nel criterio di specialità lo strumento 
da utilizzarsi nel caso di conflitto tra le norme del DSU e quelle 
contenute nell’appendice 2 dello stesso. 
Tale regola è stata più volte applicata dallo stesso Appellate Body. 
Si può citare, a titolo di esempio, il caso Cement
10
, la cui 
giurisprudenza è significativa in quanto ci mostra adeguatamente i 
passaggi che debbono essere compiuti per arrivare ad applicare il 
principio di specialità. 
Come prima cosa l’organo di appello afferma che:  
 
A special or additional provision should only be found to prevail over a 
provision of the DSU in a situation where adherence to the one 
provision will lead to a violation of the other provision, that is, in the 
case of a conflict between them. An interpreter must, therefore, identify 
an inconsistency or a difference between a provision of the DSU and a 
special or additional provision of a covered agreement before 
concluding that the latter prevails and that the provision of the DSU 
does not apply.
11
 
 
                                                          
10
 Guatemala - Antidumpimg Investigation Regarding Portland Cement from 
Mexico. 
11
 Guatemala - Antidumpimg Investigation Regarding Portland Cement from 
Mexico. WT/DS60/AB/R (2 Novembre 1998), www.wto.org, p. 23. 
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La prima attività ermeneutica deve, quindi, consistere 
nell’accertare che le due norme siano effettivamente in contrasto. 
Bisogna primariamente verificare che esse non possano essere 
applicate entrambe e, solo dopo aver fatto tale indagine, si applica 
concretamente il criterio di specialità, preferendo la norma più 
specifica
12
. 
Il criterio di specialità diventa, quindi, un importante principio 
interpretativo ma, come avvisa l’organo di appello, perché sia 
applicato, si deve accertare un reale conflitto tra le norme. 
 
 
                                                          
12
 In concreto, nel caso Cement, l’organo di appello non ha ritenuto che l’articolo 
17 della normativa anti-dumping fosse una norma in contrasto con l’articolo 6.2 
del DSU e, quindi, non applicò il criterio di specialità. Se si volesse, a titolo 
esemplificativo, citare un caso in cui tale criterio è stato applicato si potrebbe 
fare riferimento alla decisione Brasil – Aircraft (Brazil - Export Financing 
Programme for Aircraft). L’organo di appello in quest’ultima ipotesi ha ritenuto 
che l’articolo 4.7 dell’accordo SCM fosse una norma che prevaleva sulla 
disciplina del DSU. Tale articolo prevede, infatti, che le raccomandazioni del 
panel devono contenere l’indicazione di un termine «senza ritardo» (che in 
concreto viene ritenuto di 90 giorni) per rivedere la propria disciplina: la norma 
prevedendo un criterio «senza ritardo» è stata ritenuta in contrasto con il DSU, 
che prevede semplicemente un «tempo ragionevole» per il rispetto. 
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21 
1.4 Le Procedure di lavoro per la fase di appello 
 
Come già accennato, il DSU non regola in maniera analitica la fase 
di secondo grado. 
L’articolo 17.9 dello stesso prevede che:  
Working procedures shall be drawn up by the Appellate Body in 
consultation with the Chairman of the DSB and the Director-General, 
and communicated to the Members for their information. 
 
La norma attribuisce allo stesso Appellate Body il compito di 
dotarsi di regole procedurali analitiche. L’organo di appello ha 
adempiuto all’onere contenuto nell’articolo 17.9 del DSU, redigendo 
le Working Procedures for Appellate Review (Procedure di lavoro 
per la fase di appello, comunemente dette Working Procedures), le 
quali possono considerarsi fonti di secondo grado rispetto al DSU. 
Ciò vuol dire che esse trovano in quest’ultimo il proprio 
fondamento e il proprio limite di legittimità e che, di conseguenza, 
devono essere rispettose delle norme in esso indicate
13
. Ciò è ben 
evidenziato nell’articolo 32.3 delle stesse Procedure di lavoro, che 
testualmente recita:  
 
Whenever there is an amendment to the DSU or to the special or 
additional rules and procedures of the covered agreements, the 
Appellate Body shall examine whether amendments to these Rules are 
necessary. 
                                                          
13
 Si veda a titolo di esempio (non è l’unico caso) l’articolo 3.1 delle Working 
Procedures che fa esplicito riferimento all’articolo 17.1 del DSU. 
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Si avrà modo, parlando della procedura nella fase di appello, di 
soffermarsi ampiamente sul contenuto delle Working Procedures. 
Qui è importante solamente sottolineare il loro ruolo di fonti 
secondarie rispetto alle altre in materia di risoluzione delle 
controversie: ne deriva che, in caso di contrasto, non si applica, 
come si è precedentemente indicato, il criterio di specialità ma le 
Procedure di lavoro soccombono sempre. 
 
 
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1.5 I rapporti fra gli accordi del sistema OMC. Criterio di 
specialità e principio di irretroattività 
 
Dopo aver indicato le fonti procedurali del sistema di risoluzione 
delle controversie
14
, è opportuno focalizzare l’attenzione sulle fonti 
sostanziali dello stesso, partendo dai cosiddetti «accordi coperti», 
ovvero l’insieme di accordi che intercorrono tra i membri dell’OMC. 
Tralasciando la loro elencazione, che sarebbe superflua, la 
trattazione si concentrerà sul problema dell’eventuale conflitto che 
può intercorrere fra essi. 
Così come per le norme procedurali, tale contrasto, tra le norme 
sostanziali, deve essere risolto alla luce del criterio di specialità. 
Rispetto ad esso vale quanto detto precedentemente a proposito 
delle norme procedurali; ovvero, prima di applicare il criterio, 
l’interprete deve accertare l’esistenza di un reale conflitto tra le 
norme e, accertata l’incompatibilità, deve preferire la norma che 
più specificatamente è relativa alla materia. 
                                                          
14
 Per completare il quadro di tutte le normative procedurali che intervengono 
nella risoluzione delle controversie, occorre ricordare anche il: Rules of Conduct 
for the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of 
Disputes (regole di condotta relative all’intesa sulle norme e la disciplina che 
regolano il sistema di risoluzione delle controversie). Essa è una intesa avente lo 
scopo di garantire l’imparzialità e l’indipendenza dei «giudici» e il rispetto 
dell’obbligo di riservatezza. Di fronte all’organo di appello, solamente in due casi, 
sono sorte questioni relative alla riservatezza: Brasil – Aircraft e Canada – 
Aircraft (Canada – Measure Affecting the Export of Civilian Aircraft). I ricorrenti 
chiedevano che l’organo stesso concedesse loro norme supplementari rispetto a 
quelle previste nel DSU, e nell’accordo appena menzionato, a tutela del carattere 
confidenziale delle informazione oggetto della disputa. Ancorché nel caso di 
specie l’Appellate Body abbia ritenuto sufficienti gli strumenti già presenti, si 
deve sottolineare come, comunque, lo stesso non abbia escluso a priori la 
possibilità che, in taluni casi, regole e strumenti supplementari possano essere 
necessari.