4
procedure speciali di risoluzione delle crisi bancarie, utilizzate già da
diversi anni con risultati soddisfacenti sul mercato creditizio. Dopo una
breve premessa si analizzano, principalmente, i provvedimenti cautelari,
l’amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa.
Nel quarto capitolo si illustra come il legislatore abbia disciplinato, in
un solo testo, tutte le norme attinenti all’intermediazione mobiliare per poi
passare all’analisi dei provvedimenti ingiuntivi ed alla sospensione degli
organi amministrativi. Nella restante parte del capitolo si analizzano le
differenze, rispetto al decreto Eurosim, nelle procedure
dell’amministrazione straordinaria e della liquidazione coatta
amministrativa. Un paragrafo è dedicato agli “intermediari finanziari di
fatto” ed alle polemiche che dividono la dottrina circa la sottoposizione di
questi ultimi alla procedura fallimentare o alla disciplina speciale. Il lavoro
termina con delle brevi conclusioni sull’intera indagine svolta nell’ambito
dell’evoluzione normativa della disciplina delle crisi delle S.I.M..
Fondamentalmente, lo scopo del lavoro è stato quello di analizzare
l’ambito di tutela creato dal legislatore per il cliente-investitore che può
trovarsi, suo malgrado, a dover affrontare situazioni poco piacevoli,
nonché di analizzare quello attuato nei confronti del mercato che, in questo
particolare settore, si trova estremamente esposto alle estensioni sistemiche
di singole crisi di intermediari finanziari poco onesti, esclusivamente
attratti dai favolosi guadagni realizzabili in tale settore. Infatti, se si
guardano i proventi netti di questi intermediari, si nota come dal 1997 al
1998 le attività quali la negoziazione in conto terzi, il collocamento, la
gestione, le attività in proprio e gli altri servizi mobiliari abbiano avuto una
crescita media del 75,922%
1
.
1
Fonte: Irs-Cesfi
5
CAPITOLO I
LE SOCIETA’ DI INTERMEDIAZIONE MOBILARE
SOMMARIO: 1.1. Nascita e disciplina societaria. - 1.2. I servizi di investimento ed il
loro svolgimento. - 1.3. La vigilanza e le sue forme.
1.1. Nascita e disciplina societaria.
Le società di intermediazione mobiliare (SIM) nascono il 2 gennaio
1991 quando viene approvata la legge n°1 relativa alla “disciplina
dell’attività di intermediazione mobiliare e alle disposizioni
sull’organizzazione dei mercati mobiliari”. Questi nuovi gestori del
risparmio vanno a sostituire la categoria, ormai in estinzione, degli agenti
di cambio
2
. A quella legge, che ha istituito la figura dell’intermediario
istituzionale e polifunzionale, sono seguiti altri provvedimenti significativi
riguardanti le società in esame. Tra questi il più importante, poiché ha
innovato in varie parti la disciplina previgente, è senza dubbio alcuno il
D.lgs. 415/96 (Eurosim). Con questo si sono recepite anche nel nostro
ordinamento le direttive 93/22/CEE, riguardante i servizi di investimento e
la direttiva 93/6/CEE, concernente i requisiti patrimoniali. Il decreto in
questione (Eurosim) ha introdotto alcune modifiche ed innovazioni
rispetto alla precedente legge 1/91.
Vengono riviste le attività che le SIM possono svolgere, si declassa
l’attività di consulenza facendola passare da servizio d’investimento
sottoposto ad autorizzazione a servizio accessorio, si inserisce il principio
dell’Home Country Control, si da la possibilità anche alle banche di
operare in proprio su tutti i mercati finanziari senza l’assistenza
obbligatoria di una SIM, nasce la figura del promotore finanziario, viene
2
Come recita l’articolo 19, legge 1/91, “Disposizioni relative agli agenti di cambio...”, dalla data
di entrata in vigore della presente legge non sono più banditi concorsi per la nomina di agenti di
cambio.
6
riformata la disciplina delle crisi che possono investire questi intermediari.
Il D.lgs. 415/96, ha mantenuto per le SIM quella “specialità” che gli era
stata attribuita dalla legge 1/91, anche se questa può ora definirsi in un
certo senso “affievolita”
3
a causa di una maggiore assimilazione di queste
ultime alle imprese bancarie.
Tutto questo insieme di norme è da poco stato riordinato, ed in qualche
parte innovato, nel D.L. 58/98, detto anche Testo Unico della Finanza
(T.U.F.).
Nella parte relativa agli intermediari viene confermata, infatti, la
disciplina che il legislatore aveva già proposto con il decreto Eurosim,
estendendo le predette norme anche ad altre società operanti nel mercato
finanziario quali SICAV e OICR. E’ inoltre stata introdotta la figura di un
nuovo gestore collettivo ed individuale, le società di gestione del
risparmio.
La nascita di una SIM
4
deve, per obblighi di legge, sottostare ad alcune
condizioni essenziali. Prima fra tutte l’autorizzazione della CONSOB
5
,
sentita la Banca d’Italia, all’esercizio dei servizi di investimento che viene
rilasciata solo quando la SIM rispetti particolari obblighi. La costituzione
deve avvenire sotto forma di s.p.a. non lasciando più spazio alla
possibilità, che prevedeva la legge 1/91, di costituire dette società anche
sotto forma di s.a.p.a.. Nella denominazione sociale devono essere inserite
le parole “società di intermediazione mobiliare”
6
. E’ inoltre previsto che,
3
CERA M., La disciplina speciale delle società di intermediazione mobiliare nel D.lgs. del 23
luglio 1996 n°415: primi appunti, relazione al convegno su “ European Investment Markets
Implementation of the ISD and National Law Reform” , Santa Margherita Ligure, 8-9 novembre
1996;
4
Dall’art. 1 lett. e D.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 “Impresa, diversa dalle banche e dagli
intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’art. 107 del T.U. bancario, autorizzata a
svolgere servizi di investimento, avente sede legale e direzione generale in Italia.”
5
Autorizzazione esclusivamente dettata per consentire l’esercizio dell’attività di intermediazione e
non per la costituzione della società che può avvenire indipendentemente da quest’ultima. E’ così
possibile avere società che esercitino l’attività di consulenza senza essere autorizzate non potendo,
però, esibire la qualifica di SIM ai sensi dell’art. 60 comma 2° del decreto Eurosim. Sul punto F.
MAZZINI, strumenti e servizi allargano il raggio d’azione, in Guida Normativa, n°163, 1996, p.40.
6
Per le SIM costituite in forma di S.A.p.A. fu previsto dal decreto Eurosim, all’articolo 60, la loro
diretta iscrizione all’albo CONSOB senza l’obbligo di trasformarsi in S.p.A.
7
qualora la società non sia ancora stata autorizzata ma si sia già costituita, i
terzi che vengono in contatto con questa siano informati della situazione.
Questa informazione viene, infatti, fornita includendo nella denominazione
sociale, fino a quando non si sia ottenuta l’autorizzazione, la dizione “in
corso di autorizzazione da parte della CONSOB” oppure una similare
7
.
La sede legale e la direzione generale della società devono trovarsi in
territorio della Repubblica, in tal modo impedendo alle SIM di nuova
costituzione la possibilità di scegliere, in virtù della validità europea
dell’autorizzazione, un regime giuridico meno rigido cui sottostare ed
operare poi in uno stato che adotta un regime più severo.
Un’altra condizione è data dal possesso di un capitale versato di
ammontare non inferiore a quello stabilito in via generale dalla Banca
d’Italia. Compete, infatti, a questa istituzione l’insieme dei controlli
relativi alla stabilità patrimoniale delle SIM. Il suo regolamento del 24
dicembre 1996, attualmente in vigore, prevede un capitale minimo che
varia da 750 milioni a 2 miliardi di lire a seconda dell’attività che la SIM
vuole svolgere e delle disponibilità liquide e degli strumenti finanziari dei
clienti detenuti presso la stessa, nonché dei rischi relativi ai servizi di
investimento
8
. Questa normativa ha lo scopo di produrre una selezione
qualitativa delle aspiranti società di investimento
9
.
E’ previsto che la SIM, insieme all’atto costitutivo e allo statuto,
presenti un programma sull’attività iniziale ed una relazione sulla struttura
organizzativa. La CONSOB ha disposto, inoltre, uno schema tipo che le
SIM sono obbligate a seguire
10
.
7
Questo orientamento dottrinale è stato espressamente dato dalla CONSOB nella sua
comunicazione n. SGE/RM/91006771 del 29 novembre 1991.
8
In precedenza questo era fissato ad almeno tre volte il capitale minimo delle s.p.a. ovvero il
maggiore importo determinato dalla Banca d’Italia d’intesa con la CONSOB.
9
Cfr.: BENATTI L., Il capitale minimo nella disciplina degli intermediari finanziari, GIUFFRE’
1998, , p. 5.
10
Mi riferisco all’allegato A del regolamento n. 10418/1996.
8
Anche nel T.U.F., come nel decreto Eurosim, gli esponenti aziendali
che in una SIM svolgono attività amministrative, direttive e di controllo
devono essere in possesso di particolari requisiti di onorabilità e
professionalità stabiliti dal Ministro del Tesoro, del bilancio e della
programmazione economica, tramite suo regolamento, sentite la Banca
d’Italia e la CONSOB. Attualmente questo provvedimento non è stato
ancora emanato e viene quindi applicata la disciplina relativa all’articolo 3,
comma 2, della legge n.1/91
11
. I partecipanti al capitale delle SIM, che
superano una particolare quota di azioni della società (partecipazione
qualificata), stabilita dal Ministro del Tesoro, devono anch’essi possedere
particolari requisiti di onorabilità, stabiliti allo stesso modo che per gli
esponenti aziendali. Qualora questi ultimi dovessero venire meno nell’arco
della vita dell’intermediario renderanno impugnabili, ai sensi dell’articolo
2377 c.c., le delibere prese con il voto determinante di coloro che, in
assenza dei requisiti richiesti, non avrebbero avuto il diritto di esprimere il
proprio parere. E’ infatti inibito loro il diritto di voto fino a che non
saranno ripristinate le condizioni favorevoli al rilascio della
autorizzazione
12
. In realtà, le disposizioni che prevedono i requisiti di
onorabilità, costituiscono una tappa di un progressivo processo con il
quale la necessità di tali requisiti è stata introdotta nella disciplina di varie
istituzioni finanziarie allo scopo di contrastare l’infiltrazione di soggetti
poco affidabili nella compagine sociale, che può “costituire la premessa
per lo sviluppo di attività di riciclaggio e di fenomeni di usura”
13
.
Viene ribadita la norma già prevista nel decreto Eurosim relativa al
gruppo SIM, la cui struttura deve evitare qualsiasi intralcio o pregiudizio
11
Per una dettagliata rassegna dei requisiti richiesti si veda PISANI L., art. 7 Requisiti di
professionalità e di onorabilità degli esponenti aziendali, in Commento al D.lgs. 23 luglio 1996, n.
415, p. 60.
12
Nella legge n. 1/91 non erano disciplinate misure sanzionatorie mentre oggi è espressamente
vietato l’esercizio del diritto di voto per le azioni eccedenti la percentuale rilevante.
13
Cfr.: BENATTI L., Il capitale minimo nella disciplina degli intermediari finanziari, GIUFFRE’
1998, p.168.
9
all’effettivo svolgimento della vigilanza sulla società stessa. Per
l’individuazione del gruppo si tiene conto della normativa comunitaria,
riprodotta in sede di T.U.F., con la quale si individua il contorno dello
stesso in base al rapporto di controllo o al collegamento partecipativo
superiore al venti per cento del capitale con diritto di voto. La nozione di
controllo applicabile è quella dell’articolo 23 del T.U.B..
Una volta ottenuta l’autorizzazione, la CONSOB iscrive la SIM in un
apposito albo, solo allora c’è la possibilità per la società di operare sul
mercato. E’ previsto, inoltre, dalla normativa in vigore che, qualora non
siano garantibili la sana e prudente gestione, la CONSOB non rilasci
l’autorizzazione all’esercizio dell’attività.
Da quanto detto finora si può notare come venga tuttora mantenuta una
diversa discrezionalità dell’organo preposto al rilascio dell’autorizzazione.
Diversa in quanto mentre alcuni elementi possono essere valutati con una
“discrezionalità tecnica”, altri rimangono soggetti ad una “discrezionalità
amministrativa”; da ciò l’auspicio di muoversi verso condizioni di accesso
all’attività basate su criteri più obiettivi. Sono state mantenute le ipotesi di
decadenza, già previste nel decreto Eurosim, quando il servizio autorizzato
non venga prestato per un periodo di 12 mesi dal rilascio
dell’autorizzazione. La comunicazione di eventuali interruzioni deve
essere obbligatoriamente inviata alla CONSOB e alla Banca d’Italia.
L’iscrizione all’albo chiude la procedura realizzando una funzione di
pubblicità e informazione per il pubblico e tutelando “l’interesse pubblico
che determinati compiti, di specifica rilevanza nella vita sociale...siano
compiuti da soggetti forniti di incontestabile preparazione e capacità
professionali”
14
.
Per quanto riguarda la partecipazione al capitale delle SIM la disciplina
che è attualmente in vigore si discosta in piccola parte da quella prevista
14
Da GESSA-TACCHI, voce “ Albi di esercenti professioni ed attività economiche “ in Enc. Giur.
Treccani.
10
nella legge istitutiva delle predette società. Questa prevedeva all’articolo
n.4 che tutti coloro che partecipavano nella società in misura superiore al 2
per cento dovessero darne comunicazione in virtù della legge n. 216/1974.
A tale obbligo veniva accomunata la sottoscrizione, entro le quarantotto
ore, di un protocollo di autonomia gestionale ed il dovere di astenersi da
qualsiasi comportamento che potesse essere di ostacolo ad una gestione
indipendente, sana e prudente della società
15
. Stessa comunicazione
andava data per le variazioni, in aumento o in diminuzione, della
partecipazione acquisita o ceduta, superiori all’1 per cento
16
. Con la legge
1/91 non si attribuiva alcun potere di controllo alle autorità di vigilanza in
merito all’idoneità dei soci a garantire la sana e prudente gestione della
società e non era possibile sanzionare i possessori di partecipazioni
qualificate e chi violava i protocolli di autonomia gestionale o le regole di
comportamento. Solo in caso di mancata comunicazione delle notizie
dovute o di mancato invio dei protocolli di autonomia gestionale alle
autorità di vigilanza il diritto di voto veniva sospeso. Con il passaggio
dalla legge n. 1/91 al decreto Eurosim vengono apportate varie modifiche,
successivamente ritoccate nel D.lgs. 58/98 (T.U.F.). Viene mantenuto
l’obbligo di comunicazione relativo ad acquisti o cessioni riguardanti le
partecipazioni eccedenti le soglie prospettate
17
; ma l’aspetto più rilevante è
dato dal possibile divieto di acquisto delle azioni qualora non sia garantita,
da parte del potenziale partecipante, la sana e prudente gestione nonché
l’effettivo esercizio della vigilanza
18
.
15
Cfr.: SERRA A., Società di intermediazione mobiliare: profili societari, in Banca, borsa, tit.
cred., 1993, I p.336.
16
Vedi MASI A., Le condotte illecite degli intermediari finanziari, p. 86.
17
Il regolamento del Governatore della Banca d’Italia del 24 dicembre 1996, in attuazione di
quanto previsto dall’art. 6, I co., lett d) del decreto Eurosim, fissa al 5% la soglia rilevante per
l’obbligo della preventiva comunicazione.
18
Cfr.: BROZZETTI A., commento art. 13-17 T.U., in IL TESTO UNICO DELLA FINANZA,
Intermediari e mercati, emittenti, gestione accentrata, sanzioni. Commento breve al D.lgs. 58/98.
Tutti gli articoli a raffronto con le precedenti disposizioni, Ed. Il Sole 24 ORE.
11
1.2. I servizi d’investimento ed il loro svolgimento.
Dalla entrata in vigore della legge n. 1/91 sono passati ormai diversi
anni e l’elenco dei servizi di investimento, che questa normativa attribuiva,
in via esclusiva, alle SIM, si è rinnovato. La prima novità si osserva già
nella sostituzione della locuzione “attività di intermediazione mobiliare”
con “servizi di investimento”, nonostante entrambe le definizioni non
possano essere realmente viste come contenenti un concetto unitario. La
legge istitutiva delle SIM riservava loro l’esercizio esclusivo, particolari
deroghe erano poste in favore di banche e fiduciarie, delle attività elencate
nell’articolo 1. Queste erano divise in sei gruppi, che si sono poi
ulteriormente suddivisi con il recepimento della direttiva comunitaria
93/22/CEE, in materia di servizi di investimento, avvenuta con il decreto
Eurosim. Oggi il D.lgs. 58/98 ha riordinato le normative in ambito
finanziario; l’articolo n.1 comma 5 da la definizione di ciò che deve
intendersi per “servizi di investimento”, qualora queste attività abbiano per
oggetto strumenti finanziari
19
. Il legislatore individua cinque categorie con
una elencazione che potrebbe essere ritenuta tassativa ma, come si vedrà in
seguito, tassativa non é grazie alla possibilità che ha il Ministro del Tesoro
di individuare nuove categorie di servizi d’investimento esercitabili dalle
SIM. La prima delle attività che viene nominata è la negoziazione per
conto proprio di strumenti finanziari. Altro non è che l’opera di acquisto e
vendita svolta professionalmente nei confronti del pubblico
20
. La
“professionalità”, specificata nell’articolo 18, è da ritenersi necessaria per
poter distinguere i normali investitori dalle imprese di investimento
21
. Una
19
Il comma 2 dell’articolo in questione da una elencazione di cosa debba intendersi per strumenti
finanziari aggiornando quello che era considerato prima l’oggetto dell’attività di intermediazione
finanziaria: i valori mobiliari. Dal 1936 la nozione di valore mobiliare si è evoluta sino alla legge n.
1/91. Solo con il recepimento della dir. 93/22/CEE si è abbandonata questa impostazione lasciando
spazio al concetto più ampio di strumenti finanziari.
20
CARBONETTI F., Milano, 1992, p. 71.
21
Sarebbe infatti assurdo qualificare tutti coloro che acquistano e vendono strumenti finanziari sul
mercato come intermediari mobiliari. Cfr.: FERRARINI G., Towards a European Law of Investment
Services and Institutions, in Common Market Law Rev., 1994, p.1283.
12
distinzione questa che viene auspicata da alcuni esponenti della dottrina
22
,
distinguendo il dealing dal trading (cioè la semplice movimentazione del
proprio portafoglio). Possiamo distinguere quattro categorie di negoziatori
per conto proprio:
I) chi è ammesso ad operare nei mercati regolamentati ed è quindi, a
causa degli elevati rischi connessi a questa attività, soggetto a una
particolare disciplina prudenziale ed ad una vigilanza pubblica più
marcata.
II) chi, pur non essendo ammesso ad operare in un mercato
regolamentato, abbia la possibilità di influenzare la formazione dei prezzi
di titoli quotati tramite i propri ordini di acquisto o di vendita, a causa della
notevole consistenza del proprio portafoglio.
III) chi, pur non essendo ammesso ad operare in un mercato
regolamentato, crei un mercato parallelo di titoli quotati influendo sulla
formazione dei prezzi, tramite i propri ordini di acquisto o di vendita, in
considerazione della notevole consistenza del proprio portafoglio.
IV) chi si trovi nella situazione di cui al precedente punto III con
oggetto titoli non quotati.
Il comma 5, lettera b dell’articolo 1 del T.U.F. individua fra i servizi di
investimento la negoziazione per conto terzi che riguarda l’esecuzione di
ordini relativi ad operazioni in strumenti finanziari in un mercato
regolamentato o al di fuori di esso.
Viene, poi, individuata l’attività di collocamento, con o senza
preventiva sottoscrizione a fermo, ovvero assunzione di garanzia nei
confronti dell’emittente. Si nota come il riferimento alla distribuzione,
presente nella legge n. 1/91, è scomparso e che coordinando l’articolo 1,
comma 5, con l’articolo 30 del T.U.F., si evince come l’attività di
sollecitazione del pubblico risparmio sia stata assorbita in quella di
22
Così COSTI R., Il mercato mobiliare, Torino, 1997, p. 169.
13
collocamento
23
. Questa attività consiste “nell’offerta in vendita per proprio
conto di titoli, che l’intermediario ha sottoscritto a acquistato a fermo,
ovvero nell’offerta in sottoscrizione o in vendita di titoli per conto
dell’emittente o del proprietario, con eventuale prestazione, in questo
secondo caso di garanzia di buon fine dell’operazione”
24
. In base a quanto
disposto dalla CONSOB, con la sua comunicazione n.93005170 del 21
giugno 1993, l’attività di mera assunzione a fermo e la mera assunzione di
garanzia del buon fine del collocamento non costituiscono attività di
collocamento.
Al comma 5, lettera b), il legislatore inserisce la gestione su base
individuale di portafogli di investimento per conto terzi. Nel vigore della
legge n.1/91, la CONSOB e la dottrina diedero una interpretazione sul
significato di cui alla lettera b), considerando questa come il servizio con il
quale il cliente delega l’intermediario a compiere sia le scelte di
investimento relative a un dato portafoglio sia le attività necessarie
affinché tali scelte siano tradotte in termini operativi
25
. Per essere
considerata tale questa attività deve, però, lasciare all’intermediario un
ampio margine di “autonomia decisionale”
26
, che renda possibile
l’individuazione delle operazioni da eseguire per conto dei propri clienti
27
.
Vengono, altresì, escluse dalla predetta categoria di operazioni quelle che
comportano un preventivo assenso del cliente alle singole operazioni che
l’intermediario intende eseguire
28
. Il tipo di gestione che viene presa in
considerazione dall’articolo 1, comma 5 del D.lgs. 58/98, già considerata
nel D.lgs. 415/96, è quella svolta “su base individuale”. Dalla parte
23
Cfr.: ZITIELLO L., Decreto EUROSIM: la disciplina degli intermediari e delle attività, in Le
Società, 1996, p. 1009.
24
CARBONETTI G., Milano, 1992, p. 71.
25
Da ENRIQUES L., comm. art. 1 co. 5, servizi di investimento, in Il testo unico della
intermediazione finanziaria, comm. al D.lgs. n. 58/1998, a cura di C. Rabitti Bedogni.
26
MEO, Tendenze e problemi dell’attività fiduciaria, in Giur. comm., 1989, I, p. 98.
27
Su questo punto numerose sono state le comunicazioni della CONSOB. Un esempio è
rappresentato dalla comunicazione n. 92002763 del 16 aprile 1992: “l’attività di gestione si
caratterizza proprio per la discrezionalità delle decisioni di investimento”.
28
In tal senso si era espressa anche la Banca d’Italia con la circolare n.15523 del 14 agosto 1995,
successivamente abrogata dalla legge n.1/91.
14
opposta troviamo le cosiddette gestioni “in monte” che però sono, ancora
oggi, prive di una definizione legislativa. La distinzione tra questi due tipi
viene quindi effettuata tramite la “personalizzazione” del servizio che si
riscontra solo nelle prime. Naturalmente, non si tratta di una
personalizzazione vera e propria ma di un assorbimento del cliente in una
determinata categoria standardizzata che raccoglie una “linea” di gestione
ben definita quasi sempre indipendente dalle informazioni date
all’intermediario, ma scelta all’inizio del rapporto contrattuale. Ciò, però,
non toglie la possibilità di variare la categoria di appartenenza qualora
intervengano fattori rilevanti nella sfera personale del cliente.
L’ultima categoria di servizi di investimento che viene disciplinata dal
nostro legislatore è la “ricezione e trasmissione di ordini nonché
mediazione”. E’ possibile notare tre punti di distacco dall’articolo 1,
comma 1, lett. d) della legge n. 1/91. L’espressione “raccolta” è stata
sostituita con i termini propri della direttiva CEE; è stata espressamente
inserita l’attività di mediazione; non si è specificato se gli ordini di cui si
tratta siano di acquisto o di vendita, lasciando in questo modo la possibilità
di ricomprendere fra questi gli ordini di sottoscrizione
29
. Un criterio per la
distinzione tra l’attività di raccolta ordini, da quella di distribuzione,
consiste nel limite che incontra l’intermediario autorizzato, nell’ambito
della prima, “che si limita a ricevere e trasmettere gli ordini della clientela,
senza svolgere alcuna attività di promozione o di offerta dei relativi valori
mobiliari e senza essere incaricato dall’emittente del collocamento degli
stessi”
30
. Viene, però, escluso dalla stessa CONSOB che rientri
nell’attività di raccolta ordini quella relativa alla ricezione, sulla base di
incarico conferito dall’offerente, delle adesioni ad una offerta pubblica
d’acquisto
31
. E’, inoltre, possibile dividere il servizio ricompreso nella
29
Già la CONSOB nella sua comunicazione n. 92000996 del 20 febbraio 1992 aveva ricompreso
l’attività di raccolta di ordini di sottoscrizione nell’ambito dell’attività in questione.
30
Comunicazione della CONSOB n. 94009777 del 26 ottobre 1994.
31
Vedi CONSOB, Relazione per l’anno 1995, Roma, 1996, p. 106.
15
lettera e) in due attività distinte. La prima, detta di “remise”, consiste nel
porre in contatto l’investitore con un soggetto che svolga
professionalmente l’attività di compravendita di valori mobiliari
32
. La
seconda attività è quella di mediazione, consistente nel porre in contatto
due o più parti per la conclusione di un’operazione in strumenti
finanziari
33
.
Nel comma 6 dell’articolo 1 del T.U.F. vengono disciplinati una serie di
servizi che il legislatore definisce come “accessori”. Per questi ultimi non
è richiesta nessuna autorizzazione per il loro esercizio, fatte salve alcune
eccezioni per le imprese d’investimento extracomunitarie
34
e per le
banche
35
. E’, quindi, il rilascio della autorizzazione all’esercizio dei servizi
d’investimento che abilita le SIM allo svolgimento di quelli accessori. Ma
un problema che si incontra nella discussione su questi ultimi è dato
proprio dal fatto che il loro nome non è in realtà appropriato al loro
oggetto. Possiamo notare infatti come per alcuni dei sette punti elencati dal
legislatore manchi quel reale principio di accessorietà ad un servizio
principale, che dovrebbe essere uno di quelli previsti al comma precedente
dell’articolo 1
36
. Da ciò potremmo rilevare come l’accessorietà non sia da
qualificare come necessaria, dando la possibilità di esercitare i servizi
accessori indipendentemente da quelli d’investimento. Una conferma di
quanto appena detto la troviamo nella lettera g) del comma 6, dove viene
espressamente sancita l’accessorietà del servizio di intermediazione in
cambi a quello di investimento. Da ciò, si ritiene che, qualora questo nesso
32
Cfr.: LENER R., Forma contrattuale e tutela del contraente “non qualificato” nel mercato
finanziario, Milano, 1996, p. 153.
33
Come la CONSOB ha inteso, nella sua comunicazione n. 96005724 del 13 giugno 1996, rientra
nell’ambito della mediazione anche l’attività consistente nella mera ricezione di ordini di opposto
segno e nel relativo matching, anche se l’intermediario non si attivi per la ricerca di una controparte.
34
Mi riferisco al comma 1, lett. b) dell’art. 28, del T.U.F..
35
Mi riferisco all’art. 29 che richiede espressa autorizzazione per le banche italiane che vogliono
prestare i propri servizi d’investimento ed accessori all’estero ed a quelle estere che vogliono fare la
stessa cosa in Italia.
36
Un esempio lampante ci è dato dalla locazione di cassette di sicurezza, definito come servizio
accessorio, che non si riesce facilmente ad abbinare ad uno dei servizi d’investimento dell’art. 1, co. 5
del T.U.F..
16
di accessorietà venga a mancare, l’attività di intermediazione in cambi non
possa considerarsi come servizio accessorio ai sensi del D.lgs. n. 58/98
37
.
La stessa cosa non si può, però, dire per gli altri servizi che conservano la
loro qualifica di “accessori”, indipendentemente dal collegamento con i
servizi d’investimento.
Dalla analisi dell’articolo 60, comma 2 del D.lgs. 415/96, si nota come
per le SIM autorizzate allo svolgimento di un singolo servizio
d’investimento, che la legge n. 1/91 definiva principale e che oggi è
considerato accessorio
38
, si sia posto il problema di perdita della qualifica
di SIM qualora non si fosse ottenuta l’autorizzazione per l’esercizio di uno
o più servizi d’investimento di cui al D.lgs. 415/96. Ci si chiedeva se
questi intermediari potessero autolimitare la propria operatività ai soli
servizi “accessori”, pur essendo in possesso dell’autorizzazione per quelli
c.d. “principali”. Oggi il T.U.F. ha risolto il problema stabilendo che per
l’esercizio programmatico dei servizi accessori da parte di una SIM questa
deve avere ottenuto l’autorizzazione alla prestazione dei servizi
d’investimento, che abbia effettivamente iniziato lo svolgimento dei
servizi autorizzati e che tale esercizio sia non generico ed esplicitamente
rivolto a questi ultimi
39
.
Per quanto riguarda l’elencazione delle singole fattispecie di servizi
offerti, il legislatore ha lasciato al Ministro del Tesoro la possibilità di
individuare, sentite la Banca d’Italia e la CONSOB, al fine di tenere conto
dell’evoluzione dei mercati finanziari e delle norme di adattamento
stabilite dalle autorità comunitarie, nuove categorie di strumenti finanziari,
37
Cfr.: GAGGERO P., Commento al D.lgs. n. 415/96, in I Contratti, 1996, p. 502 e 506.
38
Possiamo considerare ad esempio il servizio di consulenza.
39
E’ inoltre necessario ricordare che qualora la SIM non inizi ad esercitare i servizi d’investimento
per i quali è autorizzata o ne sospenda l’esercizio per un periodo di tempo superiore ai sei mesi ( art.
12, reg. CONSOB n. 10418/96 ), si potrà produrre la decadenza dalla predetta autorizzazione. Nessun
problema si incontra qualora la SIM si limiti all’esercizio dei servizi “accessori” pur continuando ad
offrire quelli per cui è autorizzata.
17
nuovi servizi d’investimento e nuovi servizi accessori
40
. La concessione di
finanziamenti agli investitori, limitata nella legge n. 1/91 ai soli contratti di
borsa, è stata estesa nel decreto Eurosim e successivamente risistemata nel
T.U.F., rendendola più precisa e meno ampia
41
. L’attività di consulenza,
inserita a pieno titolo nella legge n. 1/91 e scivolata fra i servizi
accessori
42
, mantiene questa collocazione anche nel T.U.F. e si trova,
rispetto alla legge istitutiva delle SIM, divisa in due settori. Uno,
riguardante gli strumenti finanziari e l’altro, in materia di consulenza alle
imprese relativa a struttura finanziaria, strategia industriale, concentrazioni
ed acquisto di imprese. Gli altri servizi sono gli stessi del decreto Eurosim,
anche se la vecchia nozione di intermediazione mobiliare risulta ormai
frantumata in una pluralità di nuclei concettuali, cui accedono, come nel
sistema della legge 1/91, le attività connesse e strumentali
43
. Alcuni
servizi, che nella legge istitutiva delle SIM rientravano fra le attività
“connesse e strumentali”, rientrano ora nel recente testo unico fra i
“servizi accessori”
44
.
Dopo avere esaminato i servizi d’investimento e quelli accessori, che
possono essere esercitati dalle SIM, è interessante vedere come
l’intermediario sia stato assoggettato dal legislatore al rispetto di alcune
norme, inserite nel capo II, articolo 21, D.lgs. 58/98, relative allo
svolgimento dei servizi.
40
Cfr.: ATELLI M., Comm. art. 1, co. 6, D.lgs. 58/98, in Il testo unico della intermediazione
finanziaria, comm. al D.lgs. n. 58/1998, a cura di C. Rabitti Bedogni.
41
La locuzione, presente nel decreto Eurosim, “per operazioni relative a strumenti finanziari, nelle
quali interviene il finanziatore” è stata sostituita con “per consentire loro di effettuare un’operazione
relativa a strumenti finanziari, nella quale interviene il soggetto che concede il finanziamento”.
42
Vedi ZITIELLO L., Decreto EUROSIM : la disciplina degli intermediari e delle attività, in Le
Società, 1996, p. 1014.
43
Cfr.: SODA A., Comm. agli articoli 1 e 2, in La disciplina degli intermediari e dei mercati
finanziari, Padova, 1997, p.6.
44
Mi riferisco alle attività di negoziazione per conto terzi, ai finanziamenti per i contratti di borsa,
alla custodia ed amministrazione di valori mobiliari.
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