2
In particolare, l’art. 1 autorizza alla costituzione di fondi comuni d’investimento mobiliare
aperti le S.P.A. con capitale versato non inferiore a due miliardi di lire, che abbiano ottenuto,
da parte del Ministero del Tesoro sentita la Banca d’Italia, parere positivo. Oggetto esclusivo
di tali società deve essere la gestione di fondi comuni di investimento. Nel caso esse
intendano costituire più fondi, il capitale deve essere aumentato di un miliardo in ragione di
ogni nuovo fondo costituito
5
ed i fondi così istituiti devono essere diversificati per quanto
riguarda la specializzazione.
Il problema del capitale minimo è stato oggetto di vivace dibattito. Da più parti si faceva
notare come l’importo di un miliardo di lire non costituisse garanzia sufficiente nei confronti
dei sottoscrittori. Da notare che nei precedenti disegni di legge il capitale era decisamente più
elevato, si andava da un miliardo previsto nel D.D.L. del 1964 ai cinque miliardi previsti nel
D.D.L. del 1969, ai tre miliardi previsti nel D.D.L. del 1976.
Con riferimento ai requisiti richiesti agli amministratori ed ai dirigenti della società di
gestione, il testo di legge ha posto, come condizione per poter ricoprire l’incarico, l’aver
maturato per almeno un triennio, esperienza con funzioni di amministratore o di carattere
direttivo in società od enti del settore creditizio, assicurativo o finanziario aventi un capitale o
un fondo di dotazione non inferiore a 500 milioni di lire. Il tutto al fine di dare concretezza al
principio della gestione professionale, determinando limiti di capacità e competenza in capo a
coloro ai quali verrà delegato il compito di gestire le disponibilità dei risparmiatori
6
.
Con riferimento al procedimento autorizzativo, la legge ha previsto il principio del silenzio
assenso, intendendosi accolta la domanda di autorizzazione alla costituzione del fondo
qualora non venga negata nel termine di 90 giorni dalla presentazione della stessa
7
.
L’art. 2 si occupa dell’istituzione e del regolamento del fondo dettando una serie di norme
intese ad attribuire sicurezza al sistema dei rapporti tra sottoscrittori di quote del fondo e
società di gestione e, pertanto, il regolamento del fondo deve contenere: 1) l’indicazione della
banca depositaria, che deve appartenere a quelle che amministrano una massa di depositi non
inferiore a settecento miliardi; 2) le modalità di partecipazione al fondo, le caratteristiche dei
certificati di partecipazione, i termini e le modalità dell’emissione ed estinzione dei certificati,
della sottoscrizione e del rimborso delle quote, nonché le modalità di liquidazione del fondo;
3) gli organi ed i criteri per la scelta degli investitori; 4) i criteri per la determinazione dei
5
Si veda P. RUSSO, Fondi comuni di investimento mobiliare: autorizzazione del Ministro del Tesoro, decadenza
dalla gestione del fondo e procedure liquidatorie, in Riv. società, 1984, pp. 56 ss.; P. MARCHETTI, In tema di
controlli sui fondi comuni, in Riv. società, 1983, pp. 504 ss.
6
Si veda E. COTTA RAMUSINO, op. cit., p. 1375.
7
Si veda F. ASCARELLI, op. cit., pp. 409 ss.
3
proventi, indicando cioè se trattasi di fondo ad accumulazione o fondo con distribuzione totale
o parziale degli stessi, in questo caso indicando le modalità di distribuzione
8
.
L’art. 3 regola la costituzione dei fondi comuni disponendo che: 1) la società gerente risponde
verso i partecipanti al fondo secondo le regole del mandato; 2) ciascun fondo comune
costituisce patrimonio distinto dal patrimonio della società di gestione, da quello dei
partecipanti e da quelli di ogni altro fondo gestito dalla medesima società di gestione. Sul
fondo non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione, mentre quelle dei
creditori dei singoli partecipanti sono ammesse solo sulle quote di partecipazione dei
medesimi. Viene quindi sancito in maniera estremamente netta il principio dell’autonomia
patrimoniale; 3) le quote rappresentative della partecipazione al fondo comune hanno tutte
eguale valore ed eguali diritti e sono rappresentate da certificati che possono essere sia
nominativi che al portatore. Per la predisposizione di tali modelli di certificati ci si attiene alle
indicazioni fornite dalla Banca d’Italia; 4) il rimborso delle quote, chiesto in qualsiasi tempo
deve essere eseguito in denaro nel termine di quindici giorni dalla richiesta, salvo casi
eccezionali, precisati nel regolamento, in occasione dei quali il termine viene dilatato a trenta
giorni
9
.
L’art. 4 appare di particolare interesse in quanto entra nel merito della gestione del fondo.
Nel primo comma viene definito il campo d’attività della società di gestione, la quale deve
provvedere, nell’interesse degli investitori, alle alienazioni, alle negoziazioni, all’esercizio dei
diritti inerenti ai titoli e di ogni altro diritto compreso nel fondo comune, alla distribuzione dei
proventi e ad ogni altra attività di gestione.
Il secondo comma sancisce il principio secondo il quale il fondo comune di investimento è un
organismo finanziario che non opera secondo criteri speculativi, ponendo a tale scopo il
divieto di vendere titoli allo scoperto, di negoziarli con differimento dell’esecuzione del
contratto oltre i termini della liquidazione mensile di borsa, di operare a premio, di ricevere o
concedere prestiti diretti.
Il terzo comma, invece, consente alla società di gestione di ottenere anticipazioni bancarie su
titoli per un ammontare che non superi il cinque per cento del patrimonio del fondo. Ciò allo
scopo di favorire lo sviluppo dei fondi favorendo una maggiore tempestività nella gestione.
Il quarto comma, infine, fissa limiti soggettivi ed oggettivi alla politica di investimento
10
.
8
Si veda E. COTTA RAMUSINO, op. cit., p. 1375.
9
Si veda ID., op. cit., p. 1375.
10
Si vedano ID., op. cit., pp. 1375 ss.; R. COSTI, Fondi comuni di investimento profili organizzativi, in Banca
borsa, 1984, pp. 273 ss.; A. BORGOLI, La responsabilità per la gestione dei fondi comuni d’investimento
mobiliare, in Riv. società, 1983, pp. 904 ss.
4
Gli artt. 5 e 6 della legge 77/83, elencano norme volte a pubblicizzare l’andamento del fondo.
In particolare, l’art. 5 stabilisce che la società di gestione deve redigere, oltre alle scritture
previste dal codice civile per le imprese, secondo le stesse modalità, quattro documenti: il
libro giornale del fondo comune; il rendiconto annuale della gestione del fondo comune; il
prospetto trimestrale della composizione e del valore del fondo; il prospetto giornaliero del
valore unitario delle quote di partecipazione e del valore complessivo del fondo.
Il primo comma dell’art. 6 impone l’obbligo di revisione e certificazione del bilancio della
società di gestione e del rendiconto del fondo comune. Gli ultimi due commi di detto articolo
assegnano una funzione di controllo agli amministratori ed ai sindaci della banca depositaria,
infatti, essi devono controllare, ad ogni liquidazione di borsa, che le operazioni della società
di gestione siano conformi alla legge, al regolamento del fondo ed alle prescrizioni
dell’organo di vigilanza. In caso dovessero riscontrare irregolarità, le stesse devono essere
segnalate senza ritardo alla Banca d’Italia. Inoltre, nel caso gli amministratori e i sindaci non
assolvano adeguatamente questo compito, gli stessi incorrono nelle sanzioni penali previste
dalla legge
11
.
La vigilanza sui fondi è affidata, ai sensi dell’art. 7 della legge 77/83, alla Banca d’Italia. Il
compito della Banca d’Italia è duplice, da un lato esso si manifesta attraverso la concessione
dell’autorizzazione alla costituzione di fondi comuni, determinando l’iscrizione nell’apposito
albo, ed in seguito garantendo la rispondenza delle operazioni eseguite dalla società di
gestione ai parametri dalla stessa previsti, eventualmente intervenendo attraverso le
segnalazioni dei sindaci della società di gestione e degli amministratori e sindaci della banca
depositaria
12
.
L’art. 8 disciplina la decadenza della società di gestione del fondo, che è pronunciata dal
Ministro del Tesoro, su proposta della Banca d’Italia, quando l’organo di vigilanza abbia
accertato, previa contestazione degli addebiti, gravi irregolarità nella gestione o gravi perdite
patrimoniali della società o del fondo. Inoltre, la decadenza deve essere pronunciata in caso di
insolvenza giudizialmente accertata della società. A questo punto due sono le alternative
possibili: la prosecuzione della gestione del fondo a cura di altra società o la nomina di un
commissario per la liquidazione. La società di gestione è soggetta alla disciplina
dell’amministrazione straordinaria e della liquidazione coatta amministrativa con l’esclusione,
però, del fallimento
13
.
11
Si veda E. COTTA RAMUSINO, op. cit., p. 1376.
12
Si vedano ID., op. cit., pp. 1376 ss.; P. MARCHETTI, In tema di controlli sui fondi comuni, pp. 510 ss.
13
Si veda E. COTTA RAMUSINO, op. cit., p. 1377.
5
L’art. 9 si riferisce al trattamento fiscale dei fondi, con esso si è cercato di incentivarne lo
sviluppo esentandoli dall’imposizione IRPEF, IRPEG ed ILOR
14
.
L’art. 10 sancisce le disposizioni penali a carico degli amministratori, sindaci, revisori e
direttori generali di società od enti che non ottemperino alle richieste e prescrizioni della
Banca d’Italia, prevedendo sia pene pecuniarie che reclusive a seconda dei reati commessi
15
.
Da ultimo, l’art. 12 modifica la normativa in materia di obbligo di preventiva comunicazione
alla Consob in caso d’offerta di valori mobiliari al pubblico. I poteri della Consob risultano
così estesi anche alle quote di fondi comuni di investimento e pertanto, oltre a dover
richiedere l’autorizzazione alla Consob, le società che intendano collocare quote di fondi
comuni attraverso il sistema del “porta a porta”, devono rispettare la sospensione
dell’efficacia dell’accordo, per un periodo di cinque giorni a far seguito dalla data di
sottoscrizione, durante il quale il nuovo contraente può recedere dal contratto senza alcun
corrispettivo. Il tutto come risultante dalle modifiche apportate dall’art. 18 della legge n.
216/74
16
.
1.1.1. SEGUE: ANCORA SUI FONDI COMUNI MOBILIARI
La disciplina dei fondi comuni, così come descritta, è stata modificata dal decreto legislativo
n. 83/1992. Con esso sono stati previsti una serie di nuovi adempimenti a carico delle società
di gestione nonché strumenti di controllo più incisivi con riguardo alla costituzione e gestione
dei fondi. Inoltre, sono stati meglio individuati i requisiti soggettivi e gli obblighi posti alla
banca depositaria. Il provvedimento in esame ha riconosciuto e regolamentato, anche, la
commercializzazione in Italia delle quote di organismi di investimento collettivo in valori
mobiliari emessi in altri paesi della Comunità Europea
17
.
Con riferimento alle modifiche apportate, si sottolinea la previsione di nuovi requisiti richiesti
ai fini della concessione dell’autorizzazione all’istituzione dei fondi comuni. Essi riguardano
innanzitutto le società di gestione e sono: 1) la costituzione in forma di S.P.A.; 2) la gestione
dei fondi comuni di investimento collettivo in valori mobiliari di tipo aperto come oggetto
esclusivo dell’attività sociale; 3) la sede amministrativa e statutaria situate in Italia; 4) un
capitale minimo di due miliardi di lire, con facoltà attribuita al Ministro del Tesoro, sentita la
14
Si vedano ID., op. cit., p. 1377; F. ASCARELLI, op. cit., pp. 410 ss.
15
Si vedano E. COTTA RAMUSINO, op. cit., p. 1377; F. DEVESCOVI, Fondi comuni di investimento: nuove
responsabilità per gli amministratori?, in Giur. comm., 1983, pp. 843 ss.
16
Si vedano E. COTTA RAMUSINO, op. cit., pp. 1377 ss.; F. FENGHI, Emissione di valori mobiliari e diritto
all’informazione, in Riv. società, 1983, pp. 478 ss.; M. BUSSOLETTI, Prime note a commento degli artt. 11 e 12
della legge 23 marzo 1983, n. 77, in Riv. società, 1983, pp. 459 ss.
6
Banca d’Italia, di prevedere con decreto importi più elevati, ciò al fine di garantire che la
società di gestione sia fornita di mezzi finanziari adeguati per l’esercizio della sua attività
tenuto conto del numero di fondi da gestire. Soddisfa tale funzione di garanzia nei confronti
dei partecipanti al fondo, anche la prescrizione che richiede un ammontare di mezzi
patrimoniali, da parte della società di gestione, non inferiore a quanto stabilito in via generale
dal Ministro del Tesoro sentita la Banca d’Italia, in considerazione anche dell’ammontare dei
fondi gestiti. In caso detti mezzi patrimoniali scendano sotto il minimo richiesto, la Banca
d’Italia fissa un termine per la regolarizzazione del requisito e in difetto ne fa immediata
relazione al Ministro del Tesoro il quale può pronunciare la decadenza della società di
gestione
18
. Inoltre, è necessario che i direttori generali, gli amministratori ed i dirigenti muniti
di rappresentanza abbiano svolto per almeno un triennio funzioni amministrative o direttive in
società od enti del settore creditizio, finanziario e assicurativo, con capitale non inferiore a
500 milioni di lire, o abbiano esercitato la professione di agente di cambio senza mancare ai
propri impegni ai sensi di legge. Gli stessi non devono avere riportato condanne, ne svolto
funzioni amministrative in enti sottoposti ad amministrazione straordinaria o liquidazione
coatta e non essere in una delle situazione di ineleggibilità o decadenza degli amministratori
di S.P.A.. In caso si verifichi una situazione ricompresa tra quelle esposte i soggetti interessati
decadono dalle cariche ricoperte
19
.
Ai sensi della nuova normativa, è condizione per la concessione dell’autorizzazione alla
società di gestione che i soci, i quali controllino la società abbiano requisiti di onorabilità;
qualora il soggetto controllante sia una persona giuridica od una società di persone, tali
requisiti di onorabilità devono essere posseduti dagli amministratori e dai direttori generali. Il
venir meno di tali requisiti di onorabilità comporta la sospensione del diritto di voto per le
azione possedute dai soci che li hanno perduti, con conseguente eventuale impugnabilità delle
delibere assembleari assunte con il loro voto determinante. Inoltre, la sostituzione dei soci che
esercitano il controllo deve essere comunicata alla Banca d’Italia che verifica la sussistenza
dei requisiti di onorabilità
20
.
Con riferimento all’istituzione del fondo comune, il decreto legislativo in esame demanda al
Ministro del Tesoro il compito di determinare, entro 4 mesi dall’entrata in vigore della legge,
le modalità di presentazione dell’istanza, gli elementi documentali e ogni altra modalità
17
Si vedano A. MORANO, Le nuove regole sui fondi comuni di investimento mobiliare, in Società, 1992, p. 458;
G. TRAZZA, Apertura del mercato agli operatori esteri. Informativa dei risparmiatori, in Riv. società, 1992, pp.
151 ss.
18
Si veda A. MORANO, op. cit., pp. 459 ss.
19
Si vedano ID., op. cit., p. 460; R CLARIZIA, Disciplina delle attività finanziarie, Milano, Pirola, 1992, p. 10.
7
procedurale. Lo stesso prevede che la domanda si intende accolta qualora l’autorizzazione non
venga negata dal Ministro del Tesoro, con provvedimento da comunicare alla società
interessata entro 2 mesi dalla presentazione della domanda stessa. Il termine può essere
interrotto per non più di una volta se il Ministro del Tesoro richiede informazioni
complementari alla società. Dalla data in cui dette informazioni sono ricevute decorre nuovo
termine di un mese
21
.
In seguito all’ottenimento dell’autorizzazione ministeriale, la società di gestione istituisce il
fondo con deliberazione ordinaria che al contempo ne approva il regolamento il quale deve
indicare: 1) la denominazione e la durata del fondo; 2) la banca depositaria e le condizioni per
la sua sostituzione; 3) le modalità di partecipazione al fondo, le caratteristiche dei certificati di
partecipazione, i termini e le modalità d’emissione ed estinzione dei certificati, della
sottoscrizione e del rimborso delle quote, nonché le modalità di liquidazione del fondo; 4) gli
organi competenti per la scelta dei titoli e i criteri di ripartizione degli investimenti; 5) i criteri
relativi alla determinazione dei proventi di gestione, con la previsione se si tratta di fondo ad
accumulazione o con distribuzione totale o parziale dei proventi; 6) le spese a carico del fondo
e quelle spettanti alla società di gestione; 7) la misura o i criteri per determinare le provvigioni
spettanti alla società di gestione e gli oneri a carico dei partecipanti per la sottoscrizione ed il
rimborso delle quote; 8) i casi in cui il diritto di rimborso può essere sospeso; 9) se il fondo
può essere investito in quote di altri fondi gestiti dalla società di gestione o da altre società
alla stessa collegate, o in SICAV ad essa collegate; 10) le dipendenze della banca depositaria
presso le quali sono tenute le scritture contabili; 11) ulteriori elementi richiesti dalla Banca
D’Italia
22
.
La società di gestione provvede ad investire, nell’interesse dei partecipanti, le somme versate
nel fondo in valori mobiliari, salvo quanto necessario per le esigenze di liquidità. In
particolare essa effettua investimenti, alienazioni, negoziazioni, esercita i diritti inerenti ai
valori mobiliari, distribuisce i proventi e compie ogni altra attività di gestione. Inoltre, la
società può assumere l’incarico di gestire il patrimonio di una SICAV
23
.
Interessa sottolineare come la legge preveda espressamente che il fondo comune costituisce
patrimonio autonomo e separato, distinto a tutti gli effetti da quello dei partecipanti e dal
patrimonio del gestore. Le quote di partecipazione del fondo sono tutte di uguale valore,
20
Si vedano A. MORANO, op. cit., p. 461; G. AULETTA e N. SALANITRO, Diritto Commerciale, Milano, Giuffrè,
1994, p. 551.
21
Si vedano A. MORANO, op. cit., p. 461; G. AULETTA e N. SALANITRO, op. cit., p. 544.
22
Si vedano A. MORANO, op. cit., p. 462; R CLARIZIA, op. cit., p. 11.
23
Si vedano A. MORANO, op. cit., p. 462; G. AULETTA e N. SALANITRO, op. cit., p. 550; R CLARIZIA, op. cit., p.
11.
8
incorporanti uguali diritti, rappresentate da certificati predisposti e sottoscritti secondo il
modello approvato con le indicazioni fornite dalla Banca d’Italia.
La società di gestione assume verso i partecipanti le obbligazioni e la responsabilità del
mandatario e quindi, ogni partecipante al fondo può esercitare l’azione di risarcimento danni
nei confronti dei componenti gli organi amministrativi e di controllo della società di
gestione
24
.
Una nuova disciplina regola i compiti della banca depositaria, in particolare essa deve: 1)
custodire il patrimonio del fondo; 2) accertare che l’emissione ed il rimborso delle quote, il
calcolo del valore delle stesse, la destinazione dei redditi del fondo siano conformi alla legge,
al regolamento ed alle prescrizioni dell’organo di vigilanza; 3) accertare che nelle operazioni
relative al fondo la controprestazione le sia rimessa nei termini di uso; 4) eseguire le istruzioni
della società di gestione, purché esse non contrastino con le disposizioni di legge, con il
regolamento del fondo o con le prescrizioni dell’organo di vigilanza. Nel caso la banca non
ottemperi a detti obblighi, essa risponde nei confronti della società di gestione e dei
partecipanti al fondo per ogni pregiudizio dagli stessi subito. La responsabilità per custodia
permane anche se la banca si avvale della facoltà di depositare la totalità o parte del fondo
presso la Monte titoli S.P.A. o presso la gestione centralizzata della Banca d’Italia, oppure
presso altri soggetti che dovranno essere indicati con provvedimento di carattere generale
dalla Banca d’Italia.
La sostituzione della banca depositaria comporta la modifica del regolamento del fondo e
deve essere approvata dalla Banca d’Italia. Le banche che partecipano al capitale della società
di gestione dei fondi in misura superiore al 20% del capitale, possono assumere la veste di
banca depositaria solo a condizione che la maggioranza dei componenti il consiglio di
amministrazione e coloro che sono preposti alla direzione della società di gestione non
svolgano funzioni di amministratore, sindaco o dirigente della banca stessa. È infine previsto
che la banca depositaria e la società di gestione svolgano la loro funzione in modo
indipendente e nell’interesse dei partecipanti
25
.
Per quanto riguarda la vigilanza, le società di gestione e i fondi comuni sono soggetti al
controllo della Banca d’Italia e della Consob. In particolare la Banca d’Italia approva il
regolamento del fondo e le sue modificazioni
26
.
24
Si vedano A. MORANO, op. cit., p. 461; G. AULETTA e N. SALANITRO, op. cit., pp. 542 e 546 ; R CLARIZIA, op.
cit., p. 11.
25
Si vedano A. MORANO, op. cit., p. 464; G. AULETTA e N. SALANITRO, op. cit., p. 543; R CLARIZIA, op. cit., p.
11.
26
Si vedano A. MORANO, op. cit., p. 465; G. AULETTA e N. SALANITRO, op. cit., pp. 541 ss.; R CLARIZIA, op.
cit., p. 11.
9
1.2. I FONDI COMUNI DI INVESTIMENTO MOBILIARI CHIUSI
La legge n. 344 del 14/08/1993, ha introdotto in Italia i fondi comuni di investimento
mobiliare chiusi, ricalcando la normativa relativa ai fondi comuni di investimento aperti
27
.
Il legislatore non ha fornito una definizione di fondo chiuso, ma ne ha disciplinato
l’istituzione, la partecipazione e la gestione, regolamentando dettagliatamente la costituzione
e l’attività delle società di gestione che intendono istituire fondi chiusi. Pertanto, sembra
opportuno cercare di fornire una definizione di fondo comune mobiliare chiuso. Il fondo
comune di investimento di tipo chiuso può essere visto come un fondo gestito da una società
per azioni all’uopo autorizzata dal Ministro del Tesoro, caratterizzata da un rischio
relativamente elevato, con un importo fisso di sottoscrizioni, raggiunto il quale le stesse si
chiudono, riguardante investimenti ben definiti di cui è dichiarata fin dall’inizio dell’attività la
dimensione e la qualità. Nei fondi chiusi il sottoscrittore non ha diritto al rimborso delle
quote in qualsiasi momento, come accade invece nei fondi aperti. I fondi comuni chiusi hanno
una scadenza prefissata al termine della quale il fondo è liquidato ed il controvalore monetario
della liquidazione è ripartito pro quota fra i sottoscrittori
28
.
Spetta al Ministro del Tesoro, sentita la Banca d’Italia, autorizzare le società per azioni aventi
per oggetto esclusivo la gestione di fondi comuni d’investimento collettivo in valori mobiliari,
a istituire uno o più fondi comuni di investimento mobiliare di tipo chiuso
29
.
Il Ministro del Tesoro è tenuto a determinare, entro quattro mesi dall’entrata in vigore della
legge sui fondi comuni chiusi le modalità di presentazione dell’istanza, gli elementi
documentali ed informativi a corredo della stessa e ogni altra modalità procedurale. La
domanda, rivolta al Ministro del Tesoro, si intende accolta qualora l’autorizzazione non venga
negata con provvedimento da comunicare alla società interessata entro 2 mesi dalla
presentazione della stessa. Tale termine può essere interrotto, per non più di una volta, qualora
il Ministro richieda informazioni complementari alla società. Dalla data in cui dette
informazioni sono ricevute decorre un nuovo termine di un mese. Trascorsi 2 anni dal rilascio
dell’autorizzazione all’istituzione del fondo senza che la società vi abbia provveduto,
l’autorizzazione decade automaticamente. L’autorizzazione deve essere rilasciata con
riferimento specifico alla gestione di fondi chiusi ed a seguito del suo ottenimento la società
di gestione istituisce il fondo, con delibera ordinaria che contestualmente ne approva il
27
Si vedano A. MORANO e A. CIRILLO, La nascita dei fondi comuni di investimento mobiliare denominati chiusi,
in Società, 10/1993, pp. 1305 ss.; A. GALANTE, Prime note sui fondi comuni d’investimento chiusi, in Società,
11/1993, pp. 1445 ss.; F. CHIAPPETTA, Fondi comuni chiusi. Legge n. 344 del 1993 e relative disposizioni
attuative. Una analisi sistematica, in Riv. società, 1997, pp. 996 ss.
28
Si vedano A. MORANO e A. CIRILLO, op. cit., p. 1305; A. GALANTE, op. cit., pp. 1447 ss.
10
regolamento. Tuttavia l’autorizzazione non può essere concessa quanto: 1) la sede
amministrativa della società di gestione non è situata in Italia; 2) se la maggioranza degli
amministratori delegati ed i direttori generali non hanno svolto per almeno un triennio
funzioni di amministratore o di carattere direttivo in società o enti del settore creditizio,
finanziario e/o assicurativo; 3) se la maggioranza degli amministratori, gli amministratori
delegati e i direttori generali hanno esercitato la professione di agente di cambio senza far
fronte ai propri impegni; 4) se gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti muniti di
rappresentanza ed i sindaci della società di gestione hanno riportato condanne; 5) se i
componenti del collegio sindacale non sono iscritti nel registro dei revisori contabili; 6) se la
società di gestione ha un capitale versato inferiore a 5 miliardi se gestisce solo fondi di tipo
chiuso o 7 miliardi se gestisce anche fondi di tipo aperto. In relazione alla posizione degli
amministratori e sindaci, nel caso si verifichi una delle condizioni sopracitate ai punti 4 e 5,
gli interessati decadono dalle cariche ricoperte e tale decadenza deve essere comunicata alla
Banca d’Italia ed al Ministro del Tesoro
30
.
Secondo le disposizioni di legge, la società di gestione assume, verso i partecipanti al fondo
gli obblighi e la responsabilità del mandatario. Conseguentemente, in caso la società di
gestione non dia correttamente corso alla propria attività di gestione del fondo comune di
investimento mobiliare chiuso, causando danni ai partecipanti al fondo, essa sarà tenuta a
risarcire i danni, salvo che provi di avere agito con la diligenza del mandatario. Si è in
presenza, quindi, di un caso di inversione dell’onere della prova, secondo la quale l’onere di
aver agito con la diligenza del mandatario spetta alla società di gestione. Quale corollario al
citato principio, è previsto che i partecipanti al fondo hanno diritto ad ottenere gratuitamente
dalla società di gestione copia dell’ultimo rendiconto e dell’ultima relazione semestrale
31
.
Il regolamento del fondo chiuso è il documento attraverso il quale i partecipanti al fondo
vengono a conoscenza di tutti i termini e le modalità di funzionamento dello stesso. Tale
regolamento deve essere approvato dalla Banca d’Italia e deve contenere: 1) le modalità di
partecipazione al fondo; 2) le caratteristiche dei certificati di partecipazione, i termini e le
modalità relative all’emissione ed all’estinzione dei certificati stessi nonché le modalità di
liquidazione del fondo; 3) l’indicazione della banca depositaria deputata alla custodia del
patrimonio del fondo e le condizioni per la sua sostituzione, oltre alle dipendenze della banca
depositaria presso la quale sono a disposizione il rendiconto della gestione del fondo comune
29
Si vedano A. MORANO e A. CIRILLO, op. cit., p. 1305; A. GALANTE, op. cit., p. 1448; F. CHIAPPETTA, op. cit.,
p. 998; F. DI MAJO, Riflettori ancora accesi sui fondi chiusi, in Società, 2/1994, p. 163.
30
Si vedano A. MORANO e A. CIRILLO, op. cit., p. 1305; A. GALANTE, op. cit., p. 1448.; F. CHIAPPETTA, op. cit.,
pp. 999 ss.; G. AULETTA e N. SALANITRO, op. cit., p. 546.
31
Si vedano A. MORANO e A. CIRILLO, op. cit., p. 1307; F. CHIAPPETTA, op. cit., pp. 1022 ss.
11
e le altre relazioni relative all’esercizio del fondo; 4) l’indicazione degli organi competenti per
la scelta dei titoli e i criteri di ripartizione degli investimenti; 5) le spese a carico del fondo e
quelle a carico della società di gestione; 6) la misura o i criteri di determinazione delle
provvigioni spettanti alla società di gestione e gli oneri a carico dei partecipanti per la
sottoscrizione ad il rimborso delle quote; 7) l’ammontare complessivo del fondo, il quale deve
essere predeterminato; 8) il termine massimo di sottoscrizione delle quote; 9) i casi nei quali,
decorso il termine per la sottoscrizione, se il fondo è stato sottoscritto per un importo non
inferiore al 60% di quello previsto nel regolamento, la società di gestione può chiedere al
Ministro del Tesoro l’autorizzazione al ridimensionamento del fondo; 10) le modalità di
riparto in caso di richieste superiori all’offerta, in considerazione del fatto che l’ammontare di
ogni singola sottoscrizione non può essere inferiore a 100 milioni o al maggior importo
determinato con decreto del Ministro del Tesoro; 11) la denominazione e la durata del fondo
che non può essere inferiore a 5 anni, né superiore a 10; 12) le modalità e il termine massimo
della procedura di rimborso; 13) i criteri per la determinazione dei proventi del fondo
32
.
È importante sottolineare come ogni fondo costituisca un patrimonio autonomo ed
indipendente, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione e da quelli di
ogni singolo partecipante, nonché da quello di ogni altro fondo gestito dalla medesima società
di gestione. Pertanto, sul fondo non sono ammesse azioni dei creditori della società di
gestione, sono invece ammesse le azioni dei creditori dei singoli partecipanti sulle quote di
partecipazione dei medesimi
33
.
Alla gestione del fondo è preposta la società di gestione, la quale vi provvede nell’interesse
dei partecipanti compiendo operazioni di investimento, di alienazione, di negoziazione.
Esercitando ogni diritto inerente ai titoli compresi nel fondo comune, provvedendo alla
distribuzione dei proventi ed esercitando ogni altra attività gestoria. È fatto esplicito divieto
alla società di gestione di acquistare metalli preziosi, di concedere prestiti o garanzie sotto
ogni forma, di vendere valori mobiliari allo scoperto
34
.
La differenza tra i fondi comuni aperti e quelli chiusi, consiste nella continua emissione delle
quote-parti acquistabili dai partecipanti al fondo aperto e nella definitività di ciascuna offerta
di quote di partecipazione al fondo chiuso. Tale difformità si riflette principalmente sul
momento finale del rapporto partecipativo, nel quale il partecipante conosce se il suo
investimento è prontamente monetizzabile e se la quantità di moneta che ottiene in cambio lo
32
Si vedano MORANO e A. CIRILLO, op. cit., p. 1308; F. CHIAPPETTA, op. cit., pp. 1005 ss.; F. DI MAJO, op. cit.,
pp. 165 ss.; A. MORANO, Fondi di investimento mobiliare chiusi: modalità nel regolamento Bankitalia, in
Società, 7/1994, p. 992.
33
Si vedano A. MORANO e A. CIRILLO, op. cit., p. 1309; F. DI MAJO, op. cit., p. 163.
34
Si veda A. MORANO e A. CIRILLO, op. cit., pp. 1309 ss.
12
ripaga della scelta effettuata, fra le diverse possibili di impiego del proprio capitale. Mentre il
fondo aperto è strutturato in modo tale da riacquistare le quote-parti attribuite al partecipante
all’atto della sua adesione al fondo, in quanto il patrimonio del fondo è variabile in funzione
del variare del numero delle quote-parti in circolazione che vanno e vengono in continuo
flusso e riflesso speculare all’andirivieni dei partecipanti, il fondo chiuso si costituisce e si
scioglie con il numero prestabilito di quote di partecipazione, che sono tutte offerte prima
dell’inizio dell’attività di gestione del patrimonio. Il partecipante al fondo chiuso sa che, per
monetizzare la propria quota di partecipazione, deve attendere la scadenza del termine di
durata stabilito al momento della sua costituzione. Per uscire prima, per disinvestire in caso di
necessità, deve sperare di trovare una contropartita, un altro intermediario che gli si sostituisca
acquistandogli la quota di partecipazione. Ma qui, a differenza del tipo aperto, il valore della
quota di partecipazione non è determinato dal rapporto aritmetico fra il valore del patrimonio
del fondo ed il numero delle quote-parti in circolazione, esso infatti è dato dall’incontro
dell’offerta di quote di partecipazione con la loro domanda, secondo la legge di mercato
35
.
Altra peculiarità del fondo chiuso risiede nella qualità dei valori mobiliari che devono
comporre il mix in cui viene investito il patrimonio secondo le tecniche proprie della gestione.
Il portafoglio risulterà composto da valori mobiliari quotati in un mercato regolamentato, da
valori mobiliari non quotati, da valori mobiliari diversi dalle prime due classi. Il fondo non
può risultare composto da titoli di stato, sia Italiani che esteri, per importi superiori al 20% del
suo patrimonio. Lo stesso limite vale anche per l’investimento in valori mobiliari emessi dalla
medesima società. Vi è poi il divieto ad investire in valori mobiliari emessi o collocati da
soggetti facenti parte del gruppo di appartenenza della società di gestione. È, infine, vietato
investire in valori mobiliari ceduti da altro fondo gestito dalla medesima società di gestione,
ceduti da altra società di gestione appartenente al medesimo gruppo o, ceduti da soggetti che
li abbiano acquistati da una di queste
36
.
1.3. I FONDI COMUNI DI INVESTIMENTO IMMOBILIARI CHIUSI
Dopo la regolamentazione dei fondi comuni di investimento mobiliare, l’attenzione si è
spostata sui fondi di investimento immobiliare, i quali divengono oggetto di interessamento
35
Si vedano F. DI MAJO, op. cit., p. 162; F. CHIAPPETTA, op. cit., pp. 1020 ss.; G. AULETTA e N. SALANITRO, op,
cit., p. 547.
36
Si vedano F. DI MAJO, op. cit., pp. 164 ss.; F. CHIAPPETTA, op. cit., pp. 1006 ss.; A. GALANTE, op. cit., pp.
1450 ss.; A. MORANO, Fondi di investimento mobiliare chiusi: modalità nel regolamento Bankitalia, p. 991.
13
da parte del movimento che tende alla tipizzazione di nuovi strumenti di intermediazione
finanziaria
37
.
Diversamente da altri ordinamenti, nei quali i fondi mobiliari e immobiliari sono stati
disciplinati unitariamente, in Italia si è scelto di attribuire una distinta considerazione
normativa a tali forme di raccolta del risparmio. Ciò in considerazione del fatto che gli
originari fondi comuni mobiliari, come configurarti nel nostro ordinamento, sono di tipo
aperto, cioè permettono la continua ammissione di nuovi risparmiatori alla sottoscrizione di
quote del fondo, nonché una costante possibilità di uscita dal fondo stesso mediante il rapido
rimborso delle quote dei partecipanti che ne avanzino richiesta. Al contrario il fondo
immobiliare ha le caratteristiche tipiche dei fondi cosiddetti chiusi. In essi l’ingresso di nuovi
partecipanti viene subordinato all’esistenza di specifiche condizioni o particolari consensi (es.
delibera di aumento del capitale, autorizzazione ministeriale, mancato esercizio dei diritti di
opzione da parte degli aventi titolo) ed è sensibilmente limitata l’effettiva possibilità di
recedere in qualunque momento
38
.
La legge n. 86 del 25/01/1994 istitutiva dei fondi comuni immobiliari, ha consentito di
incanalare il risparmio nell’investimento immobiliare attraverso la regolamentazione di un
intermediario tipico, creando, così, un nuovo strumento finanziario che consente la raccolta
del risparmio tra il pubblico per l’impiego dello stesso, in forma di gestione patrimoniale
collettiva, nel settore dei beni immobili e delle società immobiliari
39
.
La scelta Italiana è stata quella di introdurre nell’ordinamento i fondi comuni di investimento
immobiliare secondo il modello chiuso e contrattuale, con una disciplina che richiama molto
da vicino quella adottata per regolare i fondi comuni d’investimento mobiliare chiusi. La
legge in commento si articola in due capi. Nel primo viene disciplinata la società di gestione,
nel secondo il fondo comune
40
.
La società di gestione deve essere costituita nella forma della S.P.A. e deve essere ad oggetto
sociale esclusivo. L’attività, descritta come gestione di fondi comuni di investimento
collettivo in immobili o partecipazioni in società immobiliari, è sottoposta a regime
autorizzativo da parte del Ministro del Tesoro, sentita la Banca d’Italia. È prevista
l’istituzione di un apposito albo, la cui tenuta è demandata alla Banca d’Italia. Ai fini della
concessione, la società di gestione deve possedere alcuni requisiti: 1) la presenza della sede
37
Così il disegno di legge n. 318, presentato al Senato il 18/11/1983 dai senatori “Berlanda e altri”, in Giur.
comm., 1984, I, p. 466.
38
Si veda L. DE ANGELIS, Proposte per l’istituzione e la disciplina dei fondi di investimento immobiliare, in
Giur. comm., 1984, pp. 1186 ss.
39
Si veda L. ZITIELLO, Fondi comuni di investimento immobiliare chiusi: la nuova disciplina, in Società, 3/1994,
p. 301.
14
amministrativa e statutaria in Italia; 2) requisiti di professionalità per la maggioranza degli
amministratori, per gli amministratori delegati ed i direttori generali, nonché per gli
amministratori ed i dirigenti muniti di rappresentanza; 3) requisiti di onorabilità per gli
amministratori, i dirigenti muniti di rappresentanza, i soci che detengano il controllo ed i
sindaci che devono, inoltre, essere iscritti nel registro dei revisori contabili; 4) capitale sociale
versato non inferiore a 10 miliardi, con facoltà attribuita alla Banca d’Italia di aumentare tale
misura
41
. È anche previsto che la società di gestione possieda obbligatoriamente una
partecipazione nei fondi gestiti; tale partecipazione ammonta al 3% o 5% in ciascun fondo
gestito a seconda che le quote del fondo possano essere sottoscritte esclusivamente da
investitori istituzionali o da chiunque. Tale norma è volta ad aumentare il legame tra la società
di gestione ed i risultati economici della gestione del fondo, in modo da incentivare la stessa
ad ottimizzarne la redditività. A questo proposito il regolamento del fondo deve stabilire le
modalità di ripartizione tra i partecipanti e la società di gestione, dei proventi del fondo
42
.
Per quanto riguarda la composizione del capitale sociale, è previsto l’obbligo di comunicare le
partecipazioni rilevanti (superiori al 2%) e le successive variazioni, sia l’obbligo di compilare
dei protocolli di autonomia attestanti l’impegno del soggetto partecipante ad astenersi da
qualsiasi comportamento che possa ostacolare l’indipendenza nella gestione della società od
indurre la stessa a violare i principi e le regole previste dalla legge istitutiva. Tali
comunicazioni devono essere inviate alla società partecipata ed alla Banca d’Italia, che ne dà
comunicazione alla Consob
43
.
L’attività di vigilanza sui fondi comuni di investimento immobiliare è ripartita tra la Banca
d’Italia e la Consob, in particolare alla Banca d’Italia spetta la vigilanza in riferimento al
corretto svolgimento dell’attività, il controllo sull’esistenza e permanenza dei requisiti previsti
per l’autorizzazione ed il controllo sulla stabilità patrimoniale dell’intermediario. La Banca
d’Italia approva, altresì, il regolamento del fondo e le sue eventuali modifiche attraverso il
meccanismo del silenzio assenso che si perfeziona trascorsi quattro mesi dalla data di
presentazione della domanda. Alla stessa è inoltre attribuito un potere regolamentare
comprendente la determinazione delle modalità di investimento del patrimonio della società di
gestione, al fine di garantire una corretta allocazione del risparmio gestito. A questo proposito
la Banca d’Italia definisce dei limiti entro i quali i fondi possono investire in valori mobiliari
40
Si vedano ID., op. cit., p. 303; G. AULETTA e N. SALANITRO, op. cit., p. 549.
41
Si vedano L. ZITIELLO, la nuova disciplina, p. 303; G. AULETTA e N. SALANITRO, op. cit., p. 549; L.
ZITIELLO, Fondi comuni di investimento immobiliare chiusi: le norme di attuazione, in Società, 10/1994, pp.
1335 ss.
42
Si veda L. ZITIELLO, la nuova disciplina, p. 303.
43
Si vedano ID., op. cit., p. 303; G. AULETTA e N. SALANITRO, op. cit., p. 551.
15
di società o enti facenti parte del gruppo, al fine di disciplinare possibili conflitti di interessi.
La Banca d’Italia può anche determinare una misura maggiore dell’ammontare minimo del
patrimonio del fondo, che non può essere inferiore a 100 miliardi e, del capitale della società
di gestione. La stessa, sentita la Consob, ai sensi di legge determina lo schema tipo di bilancio
e del conto profitti e perdite della società di gestione, oltre allo schema tipo del rendiconto e
dei prospetti dei fondi e i criteri di valutazione delle attività che li compongono, nonché i
metodi di calcolo del valore delle quote.
Alla Consob è attribuita la vigilanza per quel che riguarda gli obblighi di informazione e
correttezza. Essa controlla il flusso informativo rivolto agli investitori, con facoltà di
richiedere dati e notizie ulteriori e di rendere noti dati ritenuti necessari per una corretta
informazione del mercato, con la possibilità di estendere i propri poteri anche nei confronti
della banca depositaria
44
.
Al Ministero del Tesoro, oltre al potere di rilasciare l’autorizzazione, è attribuito il potere di
pronunciare la decadenza delle società di gestione, quando vi siano casi di insolvenza, qualora
il capitale sociale o il patrimonio scendano al di sotto dei limiti previsti, in caso di irregolarità
nella gestione e, infine, su proposta della Consob quando vi siano gravi violazioni delle regole
di comportamento dalla stessa stabilite
45
.
Oltre alla vigilanza apprestata dagli organi suindicati, il legislatore ha previsto ulteriori
strumenti per garantire il corretto svolgimento dell’attività di gestione. Risulta così che la
contabilità della società di gestione e quella del fondo comune sono sottoposte a revisione
contabile per mezzo delle società iscritte nell’apposito albo. La società di gestione è inoltre
obbligata ad avvalersi, per ciascuno dei fondi gestiti, di un collegio di tre periti ai quali è
attribuito il compito di fornire un giudizio sul valore di ogni immobile, secondo i criteri
predeterminati nel regolamento del fondo. Il tutto al fine di tutelare l’investitore, in quanto
tale stima rappresenta lo strumento per la definizione del valore delle quote, oltre a garantire
la stabilità dell’intermediario quale mezzo di verifica della consistenza del patrimonio e delle
scelte gestionali effettuate. Il collegio dei periti deve presentare la propria relazione al
consiglio di amministrazione inviandola contestualmente alla Consob ed alla Banca d’Italia.
La valutazione del fondo, effettuata dal consiglio di amministrazione sulle basi della relazione
del collegio dei periti, viene trasposta in un prospetto che a sua volta deve essere inviato alla
Banca d’Italia. Tale prospetto viene poi pubblicizzato con pubblicazione su almeno un
quotidiano a diffusione nazionale, con le modificazioni ed integrazioni disposte dall’istituto di
vigilanza ed affisso per almeno 30 giorni presso le sedi e filiali della società di gestione. Per
44
Si vedano L. ZITIELLO, la nuova disciplina, p. 304; G. AULETTA e N. SALANITRO, op. cit., pp. 551 ss.
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