Partecipazione di società di capitali a società di persone: profili generali e problemi di ammissibilità

 5
1.2 LE PRIME PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI 
 
La prima pronuncia giurisprudenziale edita risale, a quanto consta, 
al 20 luglio 1906
1
. La Corte di Cassazione di Torino si pronunciò in 
merito alla partecipazione di una società anonima in una società in nome 
collettivo, ritenendola ammissibile. Curiosamente questa prima sentenza 
rimane anche l’ultima nella quale la Cassazione si è espressa 
favorevolmente a questo tipo di partecipazione: da questo momento in 
poi, infatti, essa tenderà a negare sistematicamente l’ammissibilità di 
questa fattispecie partecipativa, sia come partecipazione di fatto sia in 
forma regolare. 
La Suprema Corte argomentò così la propria decisione: ‘da una 
parte si avrebbe una società anonima, che ha per principio essenziale la 
responsabilità limitata dei suoi componenti, mentre dall’altra parte si 
avrebbe una società in nome collettivo, la quale poggia su di un principio 
diametralmente opposto, quello cioè della responsabilità illimitata dei 
componenti la medesima. Il carattere essenziale delle società in nome 
collettivo sarebbe pur sempre rispettato ancorché un socio sia una società 
anonima, giacché questa sarebbe responsabile, non sino a concorrenza 
della quota conferita, ma illimitatamente, e cioè per tutto quello che essa 
può dare, secondo la legge, vale a dire l’intero suo capitale, che 
rappresenta il suo essere economico giuridico’. Proseguiva la stessa 
Corte: ‘Pure quando sia socio di una società in nome collettivo una 
 6
società anonima, si determina la responsabilità illimitata, in quanto detta 
società risponde non soltanto con la quota che ha collocato nella società 
in nome collettivo, ma anche con l’intero suo patrimonio, al pari di 
qualsiasi altro socio che sia persona fisica, stando sempre che pure tale 
socio non risponde che in relazione al suo essere economico giuridico ed 
alla sua finanziaria potenzialità’
2
. 
La partecipazione sarebbe stata dunque assolutamente lecita almeno 
quando fosse avvenuta in forma regolare: la sentenza faceva infatti 
riferimento a società in nome collettivo pubbliche, cosicché chi avesse 
contrattato con esse avrebbe avuto la possibilità di apprezzare 
convenientemente i rischi e le potenzialità economiche dell’operazione. 
Non andavano quindi confuse le responsabilità degli enti sociali con 
quelle dei rispettivi soci: 
• l’ente partecipante ad una società a responsabilità illimitata 
rispondeva illitatamente con tutto il proprio patrimonio delle 
obbligazioni sociali della partecipata, qualunque fosse stata la 
propria quota di partecipazione; 
• i soci dell’ente a responsabilità limitata partecipante 
rispondevano invece soltanto con la loro quota per le obbligazioni 
sociali. 
La giurisprudenza di inizio secolo si orientò nel senso 
dell’ammissibilità della partecipazione, ribadita nella totalità dei casi 
                                                                                                                                                                    
1
 Cass. Torino, 20 luglio 1906, in Giur. it., 1906, I, 1, 952. 
2
 Cass. Torino, 20 luglio 1906, cit., 953. 
 7
pratici esaminati fino al 1929, con l’unica eccezione di una isolata 
sentenza della Corte d’Appello di Milano
3
. Quest’ultima, considerata la 
capostipite della contraria soluzione, era inerente ad una fusione 
irregolare tra due società anonime: il curatore pretendeva di estendere il 
fallimento di una di esse anche all’altra sostenendo che, mancata la 
fusione, si fosse costituita una società di fatto collettiva tra le due 
società. La Corte milanese rispose invece che l’irregolarità della fusione 
avrebbe causato una sua totale inefficacia ed era perciò impossibile 
estendere l’illimitata responsabilità di uno degli enti per le obbligazioni 
dell’altro, non ammettendosi una società di fatto personale tra società di 
capitali. 
Il passaggio dal piano di una partecipazione regolare ad una di fatto 
– dunque irregolare – era perciò avvenuto: proprio su quest’ultima si 
sarebbe focalizzata l’attenzione della quasi totalità delle pronunce 
giurisprudenziali successive, anche quelle orientate  in senso positivo. 
Tre sentenze degli anni ‘10
4
 trattarono questo problema. 
La prima, della Corte di Appello di Venezia
5
, ammetteva la società 
di fatto tra due società anonime regolarmente costituite: nella sentenza si 
sosteneva che ‘poiché la legge commerciale ammette queste forme 
irregolari di società che vengono denominate nella pratica società di 
                                                          
3
 App. Milano, 21 luglio 1908, in Giur. it., 1908, 2, 686. 
4
 App. Venezia, 25 luglio 1911, in Mon. Trib., 1913, 33; Trib. Militare di 
Guerra Milano, 25 giugno 1916, in Mon. Trib., 1916, 595; App. Milano, 13 giugno 
1917, in Mon. Trib., 1918, 52. 
5
 App. Venezia, 25 luglio 1911, cit., 33. 
 8
fatto, appare vano e irrazionale il pretendere che esse debbano venire 
rivestite di tutte o di anche solo di alcune delle forme, delle condizioni, 
degli elementi più o meno sostanziali che la legge impone a quelle altre 
che intendono sorgere e di svilupparsi all’ombra di essa’
6
. 
Più articolata era la sentenza del Tribunale Militare di Guerra
7
, 
anch’essa favorevole alla formazione di una società di fatto tra due 
società anonime regolari.  
La pronuncia si apriva con l’elencazione delle condizioni sufficienti 
a delineare la fattispecie in esame: 
- costituzione di un capitale comune; 
- esistenza di un oggetto da raggiungere mediante il concorso 
della diretta attività dei soci; 
- pattuizione della divisione per metà tra i soci sia degli utili 
che delle perdite; 
- assunzione, per metà tra i soci, delle conseguenze di 
responsabilità che alla società potrebbero derivare dall’impiego di 
merci fornite alla società da terzi; 
- designazione da parte dei soci di un comune mandatario 
incaricato della gestione dei fondi della società e dei richiami di 
capitale dai soci
8
. 
                                                          
6
 App. Venezia, 25 luglio 1911, cit., 33. 
7
 Trib. Militare di Guerra, 25 giugno 1916, cit., 595. 
8
 Trib. Militare di Guerra, 25 giugno 1916, cit., 595. 
 9
Il Tribunale verificava poi la corrispondenza di queste condizioni, 
peraltro esistente, con la fattispecie concreta su cui era chiamato a 
pronunciarsi. 
Le motivazioni della sentenza erano di ordine generale: non vi 
sarebbe stata ragione per negare la possibilità della creazione di società 
di fatto tra società anonime dato che ‘è il complesso dei fatti, delle 
manifestazioni esteriori di una comune attività commerciale di due o più 
individui o persone giuridiche che fa sorgere quella situazione “di fatto” 
colpita con particolare severità dalla legge a tutela della buona fede dei 
terzi. Questa va sempre e contro chicchessia rispettata; e il socio di fatto, 
individuo, deve rispondere solidalmente e illimitatamente col suo intero 
patrimonio delle obbligazioni sociali, mentre la persona giuridica società 
anonima, vincolata in rapporti sociali di fatto da chi aveva la facoltà di 
impegnarla verso terzi, deve pure col suo intero patrimonio rispondere 
delle obbligazioni assunte dalla società di fatto’
9
. Individui e persone 
giuridiche venivano perciò parificati perché nulla escludeva che anche 
una società anonima, per mezzo dell’attività spiegata dai suoi organi 
amministrativi, potesse stringere accordi e creare rapporti che la 
portassero ad assumere la veste di socio, ‘e di socio di fatto quando la 
creazione del rapporto sociale non è stata accompagnata e seguita dalle 
formalità di legge’
10
. 
                                                          
9
 Trib. Militare di Guerra, 25 giugno 1916, cit., 596. 
10
 Trib. Militare di Guerra, 25 giugno 1916, cit., 596. 
 10
I soci dell’anonima che non avessero visto nella partecipazione 
attuata da parte dei propri amministratori uno sbocco utile e proficuo 
avrebbero comunque avuto libertà di agire contro costoro e ripristinare la 
retta gestione: si osservava infatti che ‘gli azionisti di tale società sono 
sempre liberi di esperire azioni di responsabilità contro gli imprudenti 
amministratori’
11
. 
Anche la successiva pronuncia della Corte d’Appello di Milano
12
 si 
manteneva in linea con le precedenti: ‘Una società di fatto può benissimo 
sussistere anche tra una società regolarmente costituita e un terzo’
13
. Il 
caso concreto in esame era però differente dagli altri, essendo la società 
di fatto costituita da una anonima regolare ed una persona fisica estranea 
che opera in nome e per conto di essa. La decisione era curiosa poiché 
veniva ritenuta lecita non tanto la costituzione di un terzo ente formato 
dalle due parti appena ricordate bensì quella di una società in parte 
regolare e in parte di fatto: ‘se vi possono essere società completamente 
di fatto, non si comprende perché non si debbano riconoscere  quelle 
legalmente costituite e non uno soltanto dei soci non regolari o meglio 
non si debba riconoscere  possibile l’esistenza di un socio irregolare in 
una società legale’
14
. 
Questa sentenza mantenne viva l’interpretazione giurisprudenziale 
più liberale, che rimase costante fino agli inizi degli anni ’30, sebbene le 
                                                          
11
 Trib. Militare di Guerra, 25 giugno 1916, cit., 596. 
12
 App. Milano, 13 giugno 1917, cit., 52. 
13
 App. Milano, 13 giugno 1917, cit., 52. 
 11
successive pronunce favorevoli del Tribunale di Napoli e della Corte 
d’Appello di Milano arrivassero a più di dieci anni di distanza
15
. 
Il 1930 può essere individuato come il punto di svolta 
dell’orientamento giurisprudenziale: la Corte di Cassazione
16
 sancì 
infatti che era inammissibile la società di fatto tra società anonime. 
Cambiò l’orientamento giurisprudenziale ma soprattutto le 
argomentazioni che lo giustificavano: si passò dal piano della diversa 
responsabilità a quello dell’intuitus personae, intuitus che veniva 
considerato la caratteristica essenziale delle società di persone e delle 
società in nome collettivo in particolare, essendo un vincolo ‘che si 
contrae tra persone fisiche in considerazione di qualità personali di 
integrità, attitudine, solerzia, reputazione ed altro e si scioglie per la 
morte e la sopravvenuta incapacità sia pure limitata di uno dei soci’
17
. 
È un elemento in un certo senso astratto, intangibile, di cui tuttavia 
non si può dubitare nella sua essenza, rivestendo infatti una grossa 
influenza in un contesto quale quello delle società personali, dove molte 
volte si respira quasi un’aria di collaborazione familiare: l’intuitus 
personae è innanzitutto fiducia negli altri soci, affidamento nelle qualità 
personali ed umane di chi sta compiendo la stessa impresa e correndo gli 
stessi rischi. L’intuitus personae non è espressamente menzionato dalla 
                                                                                                                                                                    
14
 App. Milano, 13 giugno 1917, cit., 54. 
15
 Trib. Napoli, 24 febbraio 1928, in Mon. Trib., 1928, 797; App. Milano, 11 
luglio 1929, in Mon. Trib., 1929, 628. 
16
 Cass., 20 marzo 1930, in Foro it., 1930, I, 562. 
17
 Cass., 20 marzo 1930, cit., 564–565. 
 12
legge; esso però è un principio che caratterizza la tipologia sociale di più 
antica origine
18
. 
Quello dell’intuitus personae sarà uno degli argomenti più 
importanti per i sostenitori della tesi negativa e sarà svuotato di 
significato dalla stessa Corte soltanto nel 1988. 
L’intuitus personae comporterebbe dunque l’impossibilità pratica di 
una società di fatto tra società anonime. Esso però non fu il risultato di 
una pura elaborazione giurisprudenziale: venne anticipato
19
 poco meno 
di un decennio prima e convinse i giudici a tal punto che la sentenza del 
1930 riportava in modo quasi coincidente quelle conclusioni
20
, alle quali 
la Cassazione rimase a lungo ancorata. 
Le sentenze successive, emanate soprattutto dalla giurisprudenza di 
merito, seguirono questo orientamento. Tra di esse emergeva una 
decisione della Corte d’Appello di Milano
21
 che giudicò inammissibile la 
società in nome collettivo, sia regolare che irregolare, tra una persona 
fisica e una società anonima, e ritenne la sentenza della Cassazione 
appena citata quella che presentava maggiori e più sicuri elementi di 
attendibilità. 
                                                          
18
 La più moderna struttura societaria di natura capitalistica è basata invece 
sull’intuitus rei, sul capitale che prevale sull’uomo, e dove certe relazioni umane 
possono passare, almeno in linea teorica, su un piano secondario. 
19
 Da Sraffa e Bonfante (Società in nome collettivo tra società anonime?, in 
Riv. dir. comm., 1921, I, 609). 
20
 Che saranno esaminate in dettaglio nel paragrafo seguente. 
21
 App. Milano, 28 febbraio 1933, in Riv. dir. comm., 1933, II, 363. 
 13
Comparve inoltre la motivazione in base alla quale alcune norme, 
disegnate appositamente per le società in nome collettivo, non sarebbero 
state applicabili quando una persona giuridica avesse rivestito la carica 
di socio. Si affermava al riguardo: ‘in caso di partecipazione di una 
anonima ad una collettiva, parecchie essenziali disposizioni comprese 
nella disciplina giuridica delle anonime rimarrebbero considerevolmente 
frustrate qualora non venissero imposte corrispondenti adeguate 
limitazioni alle società in nome collettivo: limitazioni per cui, quindi, si 
dovrebbe se non altro caso per caso dare la dimostrazione che furono 
apportate. D’altra parte, quanto alla società in nome collettivo si ha da 
porre in rilievo che – mentre è innegabile la tradizionale caratteristica 
sua di società di persone fisiche, ed è fuori dubbio che, pur come società 
di persone fisiche è concepita e regolata nel nostro diritto positivo – si 
hanno, fra le norme che la disciplinano, delle disposizioni le quali sono 
nettamente inapplicabili alle persone giuridiche’
22
. 
Si segnalarono infine altre due sentenze, la prima delle quali della 
Corte d’Appello di Torino
23
, insolitamente favorevole all’esistenza di 
una ‘società di fatto tra una società anonima e una o più persone fisiche 
se il rappresentante della società nell’esercizio del mandato agisce in 
guisa, mediante accordi espressi o taciti con altre persone, che se agisse 
come persona singola determinerebbe il sorgere di una società di fatto’
24
. 
                                                          
22
 App. Milano, 28 febbraio 1933, cit., 364. 
23
 App. Torino, 9 febbraio 1934, in Riv. dir. comm., 1934, II, 297. 
24
 App. Torino, 9 febbraio 1934, cit., 297. 
 14
Il caso regolato era però particolare e la pronuncia rimase isolata, tanto 
che nella stessa nota adesiva alla sentenza si leggeva come essa ‘non 
porti il minimo contributo alla risoluzione della ardua questione, di cui 
non sembra neppure aver sospettato l’importanza’
25
. 
L’altra sentenza era invece della Corte di Cassazione
26
 e ribadì che 
una società anonima non poteva essere socia, neanche di fatto, di una 
società in nome collettivo. La Corte, dunque, sottintendeva il divieto 
anche in caso di una partecipazione regolare, come si può desumere da 
quel “neanche di fatto” che vuole indubbiamente significare 
l’inammissibilità della partecipazione regolare innanzitutto e, 
secondariamente, anche di quella di fatto. 
In questa sentenza, oltre a far nuovamente propria l’argomentazione 
dell’intuitus personae, venne ritenuta ininfluente la diversa 
responsabilità cui erano soggette le società anonime e quelle in nome 
collettivo. Si affermò che ‘tale argomentazione, addotta da un’autorevole 
dottrina, non ha virtù persuasiva, giacché il trasportare l’elemento della 
personalità nella configurazione dell’anonima costituirebbe, de iure 
condito, un deviamento dallo schema legale di tale società, organizzata 
con compattezza capitalistica, dando origine a quelle cosiddette anonime 
familiari, aventi vita nei sistemi legislativi, ai quali è estranea la società a 
garanzia limitata; e costituirebbe, per di più, un inutile tentativo, quando 
                                                          
25
 Nota anonima, App. Torino, 9 febbraio 1934, cit., 297. 
26
 Cass., 27 aprile 1936, in Foro it., 1936, I, 992. 
 15
gli amministratori dell’anonima fossero dei mandatari non soci e, quindi, 
tali da non offrire alcun elemento personale’
27
. 
Era dunque una posizione ben definita quella della Cassazione e 
della maggior parte della giurisprudenza di merito alle soglie della nuova 
codificazione; una posizione che talvolta si era avvalsa di contributi 
dottrinari e che, forse, pochi si sarebbero aspettati rimanere tale anche 
alla luce delle discussioni che fiorirono dopo la metà del secolo. 
                                                          
27
 Cass., 27 aprile 1936, cit., 994. 
 16
1.3 NASCITA DI UN ORIENTAMENTO DOTTRINARIO 
 
La prima opinione nella letteratura giuridica italiana in merito al 
problema della partecipazione di società di capitali a società di persone 
risale al 1893, quando si affermò che ‘per la natura limitata delle 
garanzie che offrono ai creditori, un’anonima od un’accomandita non 
potrebbero partecipare a una società in nome collettivo o in accomandita 
come soci a responsabilità illimitata’
28
.  
La valutazione fu accolta positivamente
29
, anche sulla base della 
negazione della personalità giuridica delle società commerciali. Si 
ammise, tuttavia, che se si fosse ritenuta sussistere la personalità 
giuridica, non sarebbe stato possibile negare ‘che una società anonima 
potesse figurare qual socio anche di una società in nome collettivo’
30
. 
Come è noto però l’orientamento concettuale formatosi nel vigore 
dell’abrogato codice di commercio rifiutava l’idea di considerare una 
società in nome collettivo o una società in accomandita semplice ‘non 
altro che una collettività di “plures mercatores”, di coimprenditori, e non 
come altrettanti centri di autonoma imputazione di rapporti giuridici’, e 
quindi finì per prevedere ‘anche per le società di persone l’acquisto della 
personalità giuridica, meglio risolvendo in tal modo anche numerosi 
                                                          
28
 Vivante, Trattato di diritto commerciale, 1° ed., I, Torino, 1893, 330. 
29
 Manara, Delle società, vol. II, sez. I, Torino, 1902, 281. 
30
 Manara, cit., 281. 
 17
problemi di natura pratica’
31
. Dunque questa ipotesi alternativa prese 
pienamente corpo e, almeno quella parte della dottrina che tale 
personalità riconosceva, finì con l’ammettere la liceità della 
partecipazione di una società anonima ad una collettiva. 
Nella prima replica
32
 alla tesi più restrittiva, si sottolineò infatti 
come quest’ultima fosse inconciliabile con la personalità giuridica che 
veniva riconosciuta anche alle società personali e si giunse alla 
conclusione che sotto il profilo della responsabilità la questione dovesse 
risolversi positivamente. Si sosteneva al riguardo: ‘la responsabilità con 
tutto il suo patrimonio assunta da una persona giuridica è forse 
giuridicamente ed economicamente diversa dalla responsabilità assunta 
da una persona fisica? Non ci pare esatto il riferimento alla natura 
limitata della responsabilità dell’azionista, perché ciò che è importante 
nella questione è che la persona giuridica risponde illimitatamente con 
quel complesso di beni che costituiscono il suo patrimonio’
33
. 
Questa tesi
34
 spinse con molta probabilità la Corte di Cassazione a 
prendere una posizione di assenso nella sentenza del 1906, nonché parte 
della dottrina
35
 a mettere in discussione il proprio originario pensiero. 
                                                          
31
 Allegri e altri, Diritto commerciale, Bologna, 1995, 163. 
32
 Vighi, La personalità giuridica delle società commerciali, Verona–Padova, 
1900, 155. 
33
 Vighi, cit., 155. 
34
 Sottoscritta anche da Navarrini (La mancanza delle formalità per la fusione 
delle società commerciali, in Giur. it., 1908, I, 2, 689) e da Rocco (La continuazione 
delle società con gli eredi del socio illimitatamente responsabile, in Giur. it., 1901,
 
 18
Dopo quasi un ventennio venne però spezzato
36
 l’orientamento 
positivo predominante nella giurisprudenza fino a quel momento. Si 
giunse a questa conclusione al termine di una lunga analisi in cui furono 
innanzitutto citati
37
 due studiosi tedeschi, chiamati a pronunciarsi sullo 
stesso problema: di parere negativo il primo
38
, ‘che assume a motivo 
unico e decisivo l’organizzazione della società anonima, la quale sarebbe 
incompatibile con la partecipazione a una società in nome collettivo’
39
; 
più permissivo invece il secondo
40
, il quale ‘più che ribattere l’obiezione 
del Behrend si accomoda con essa, riconoscendo che la società in come 
collettivo deve subire le limitazioni derivanti dalle norme speciali delle 
società anonime di cui è costituita’
41
. 
                                                                                                                                                                    
IV, 30, nota 85) ma ricusata da Arcangeli (La società in accomandita semplice, 
Torino, 1903, 116). 
35
 Vivante (Trattato di diritto commerciale, 2° ed., II, Torino, 1903, 22), che 
aveva anteriormente riconosciuto che le società erano dotate della personalità 
giuridica.  
36
 Da parte di Sraffa e Bonfante, cit., 609. 
37
 Sraffa e Bonfante, cit., 609. 
38
 Behrend, citato da Sraffa e Bonfante (cit., 609). 
39
 Così Sraffa e Bonfante, cit., 609. 
40
 Lehmann, citato da Sraffa e Bonfante (cit., 609). 
41
 Sraffa e Bonfante, cit., 609. Lehmann sosteneva infatti che ‘soci (di una 
società in nome collettivo) possono essere persone fisiche e persone giuridiche. 
Tuttavia l’organizzazione della persona giuridica non può essere in contrasto con la 
dipendenza degli atti del socio munito di rappresentanza, dipendenza che scaturisce 
dall’appartenere ad una società in nome collettivo. Pertanto una società anonima non 
potrebbe far parte di una società in nome collettivo in modo tale che la 
rappresentanza competa all’altro socio: perché con questo il pieno diritto di revoca