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La trasformazione delle società


In tema di trasformazione il legislatore è stato assolutamente chiaro nello schema che ha utilizzato. Prima ha dettato alcune norme che riguardano l’istituto in generale e tutte le ipotesi di trasformazione. Poi ha operato una distinzione fondamentale tra trasformazione omogenea e trasformazione eterogenea. Le trasformazioni omogenee sono quelle interne a società con scopo lucrativo, mentre le trasformazioni eterogenee sono quelle tra società di capitali ad enti che hanno uno diverso, non lucrativo. Nel caso di trasformazione omogenea siamo all’interno delle società con scopo lucrativo, quindi la trasformazione consiste in un cambio del tipo fermo lo scopo lucrativo, nelle trasformazioni eterogenee la trasformazione è più incisiva, perché non solo cambia il modello organizzativo ma cambia lo scopo: passiamo dalle società di capitali, le trasformazioni eterogenee hanno sempre come punto di partenza o di arrivo le società di capitali, ad enti che hanno uno scopo diverso, quindi uno scopo non lucrativo. All’interno delle trasformazioni omogenee, quindi all’interno delle trasformazione di società di capitali e quindi con scopo lucrativo, il legislatore distingue tra società di persone a società di capitali e trasformazioni tra società di capitali e società di persone, con una terminologia che è diventata abbastanza consueta che è stata adottata in dottrina. Si parla di trasformazioni progressive per indicare il passaggio da società di persone a società di capitali, immaginando che le società di capitali siano enti più complessi rispetto alle società di persone, trasformazioni progressive che portano al progresso e trasformazioni regressive quelle da società di capitali a società di persone, verso forme meno complesse, trasformazione all’indietro. Le trasformazioni progressive sono quelle più frequenti, molto rare sono quelle regressive, da società di capitali a società di persone quindi con responsabilità personale dei soci. Le trasformazioni progressive sono state favorite del legislatore perché aveva in mente di ridurre le società di persone, renderle strumenti puramente marginali.
Il legislatore ha dimenticato, o non ha previsto espressamente, altre due ipotesi: una, non del tutto inconsueta, è la trasformazione interna alle società di persone, ha anche lascito da parte una ipotesi assai frequente e importantissima, che è la trasformazione interna alle società di capitale, da S.r.l. ad S.p.a. oppure da S.p.a. ad S.r.l. Questa lacuna è particolarmente grave e dobbiamo soffermarci un attimo, visto che parliamo di S.r.l., oggi la S.r.l. può avere dei connotati di affinità con la S.p.a. ma può anche avere dei connotati di affinità con le società di persone, quindi la trasformazione di una S.r.l. ad una S.p.a. può essere la trasformazione ad un modello molto diverso. La linea evolutiva normale dovrebbe essere quella di una società di persone che poi, se ha successo diventa una S.r.l., che se ha successo diventa una S.p.a. e poi se ha successo diventa una S.p.a. quotata.
Nell’ambito delle trasformazioni eterogenee troviamo la stesa distinzione: trasformazione che potremmo chiamare regressiva quando una società di capitali diventa un ente diverso, senza scopo di lucro, regressiva perché una società di capitali ha una struttura più complessa, mentre avremo una trasformazione progressiva quando un ente con scopo non di lucro diventa una società di capitali.
Un ulteriore problema si ha nel cercare di capire se il sistema è un sistema chiuso o aperto: il legislatore prevede una serie di operazione di trasformazione, quindi le trasformazioni consentite sono solo quelle che ha previsto o se ne possono prevedere e attuare altre non previste? Non c’è dubbio che siano previste le trasformazioni interne, anche se il legislatore non le ha previste espressamente, più complesso è il discorso sulla trasformazione di società di persone in enti con scopo non di lucro e viceversa.
Chiudo con la definizione di trasformazione, cosa è una trasformazione? La trasformazione è una modificazione dell’atto costitutivo, che comporta la variazione del tipo, nel caso di trasformazioni omogenee, e la variazione del modello organizzativo e dello scopo nel caso di trasformazioni eterogenee, ad esempio la trasformazione di una S.p.a. in una associazione: cambia il modello organizzativo ma cambia anche lo scopo, la S.p.a. ha uno scopo lucrativo, l’associazione ha uno scopo necessariamente ideale.
Ecco rimane fermo l’identità dell’ente, la trasformazione è quella modificazione dell’atto costitutivo che comporta la variazione del tipo o del modello organizzativo e dello scopo, ferma l’identità del soggetto. Quindi il soggetto trasformato rimane sempre lo stesso, cambia il tipo, cambia lo scopo ma il soggetto rimane uguale. Per usare una formula scherzosa cambia il vestito ma il soggetto è lo stesso, cambia la struttura organizzativa ma è lo stesso soggetto, il che ha un’importanza fondamentale perché significa che nella trasformazione non abbiamo mai il passaggio da un soggetto ad un altro, non abbiamo mai il passaggio di beni da un soggetto di beni ad un altro, tant’è che si tratta di un’operazione in neutralità fiscale, salvo un caso. C’è un solo caso di trasformazione eterogenea in cui oltre a cambiare il modello e lo scopo cambia il soggetto quindi abbiamo un soggetto nel momento di partenza e un altro soggetto nel momento di arrivo, ma si tratta di un solo caso ed è un caso anomalo. Il professore ritiene che la nuova disciplina della trasformazione abbia tante luci, risolva tanti problemi ma abbia qualche ombra, come nel consentire questa operazione a maggioranza nelle società di persone, qualche ombra nell’escludere lo strumento invalidante e anche qualche ombra nelle trasformazioni eterogenee.
All’interno della normativa civilistica troviamo un gruppo di norme, con la precisione 4 norme ,che si occupano della trasformazione in generale quindi vale per tutte le tipologie di trasformazione (omogenea, eterogenea, progressiva e regressiva). La prima norma è rubricata “continuità dei rapporti giuridici”, art. 2498, che recita: “con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione”. Il legislatore parla di ente, in quanto la trasformazione interessa non solo le società, ma anche  altri tipi di enti nel caso di trasformazione eterogenea. Nel testo anteriore della normativa in questione il legislatore invece parlava solo di società.
La trasformazione è una modificazione dell’atto costitutivo. Abbiamo due tipi di trasformazione:
- Trasformazione omogenea: consiste nel cambiamento del tipo;
- Trasformazione eterogena: consiste nel cambiamento della struttura, da società ad altro ente o viceversa, che comporta un cambiamento dello scopo, ferma restando l’identità dell’ente.
La regola della continuità dei rapporti è la conseguenza delle caratteristiche della trasformazione, in quanto non essendoci una trasformazione soggettiva abbiamo la continuità di tutti i rapporti, anche di quelli processuali. Sotto il profilo tributario, la trasformazione è un operazione neutrale in quanto non comporta un passaggio di ricchezza.
Adesso citiamo l’Art. 2499 “limiti alla trasformazione”, inizialmente questa norma sembrava una stranezza applicabile in casi molto marginali, invece con la riforma della legge fallimente il discorso è cambiato. La parte iniziale del testo della normativa dice: “ può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale” quindi anche una società dichiarata fallita, o in concordato, o che segue la procedura degli accordi di ristrutturazione può deliberare la trasformazione. L’ipotesi che veniva formulata ante-riforma, era quella che ipotizzava una trasformazione che consentisse un risparmio di costi, oggi il discorso cambia in quanto siamo in presenza di possibilità di utilizzazione di operazioni straordinarie nel piano concordatario, come previsto anche dalla normativa statunitense, a cui il legislatore italiano si è ispirato. Si pensi per esempio all’operazione Fiat- Crysler, in cui si è trasferità l’azienda in una nuova società, la quale ha attribuito le azioni ai creditori.
Il legislatore aggiunge che la trasformazione può avvenire, purchè non vi sia incompatibilità con le finalità o lo stato della procedura concorsuale, quindi lascia all’interprete di capire quando la trasformazione, dato il tipo di procedura, può essere attuata oppure no.
Un ulteriore problema riguardano le autorizzazzioni necessarie in campo di trasformazione. Citiamo l’art. 2500, che in sostanza dice che la trasformazione è una sorta d’operazione a doppia fase, da un lato l’ente che si trasforma deve seguiure una determinata disciplina,ma nello stesso tempo l’ente trasformato deve seguire determinate regole, in pratica si applicano sia le regole di partenza che quelle d’arrivo. Per esempio, pensiamo alla trasformazione di una S.n.c in una S.r.l;  in questo caso l’ente di partenza è una società di persona ed essendo la trasformazione una modificazione del contratto sociale, si applicheranno le regole di modificazione del contratto sociale previste per le società di persona, con qualche adattamento. Dall’altra parte come ente trasformato abbiamo un S.r.l, quindi la deliberazione di trasformazione deve contenere tutti gli elementi previsti per l’atto costitutivo di S.r.l, e deve sottostare alla forma e alla pubblicità previste per quest’ultimo. Il legislatore nell’art. 2500 prende in considerazione solo la trasformazione progressiva. Nel caso in cui avvessimo come società d’arrivo una società di capitali la trasformazione deve risultare da atto pubblico e contenere l’elenco di tutti gli elementi previsti dall’atto costituitivo della società d’arrivo. L’ultimo comma dell’art. 2500 è molto importante e dice che la trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari. Nel caso della trasformazione omogenea (trasformazione di società), la trasformazione è soggetta ad un unico adempimento pubblicitario cioè l’iscrizione nel registro delle imprese e nel momento in cui si verifica l’iscrizione la trasformazione ha effetto. Per esempio una S.n.c si trasforma in una S.r.l; il 1/04 viene redatto l’atto di trasformazione, che viene iscritto nel registro delle imprese il 5/04, da questo momento la società non è più una S.n.c ma una S.r.l, quindi verrà applicata la disciplina di quest’ultima.
In caso di trasformazione eterogenea, il discorso è più complicato, perchè possiamo avere delle ipotesi in cui l’ente di partenza è iscritto in un registro diverso dal registro delle imprese, per esempio quando l’ente di partenza è una associazione riconosciuta e iscritta in un apposito registro delle persone giuriche, e l’ente d’arrivo è una società di capitale iscritta nel registro delle imprese. In questo caso quando si verifica l’effetto della trasformazione? Prima di tutto ricordiamo che deve esserci l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche dell’associazione, in questo modo il primo passo è quello di cancellare l’ente da quel registro, e poi successivamente l’iscrizione dell’atto di trasformazione nel registro delle imprese , da questo momento avrà luogo l’effetto trasformazione, che comporterà l’applicazione della disciplina delle società di capitali. Nelle trasformazione eterogenee abbiamo quindi una duplice pubblicità, una derivante dall’ente di partenza e l’altra dall’ente d’arrivo. La trasformazione avrà quindi luogo dal momento in cui avviene la seconda iscrizione.
L’Art. 2500- bis si occupa “dell’invalidità della trasformazione” e dice:
- Eseguita la pubblicità, cioè quando la trasformazione ha avuto effetto, l’invalidità dell’atto di trasformazione non può essere pronunciato.
- Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all’ente tasformato ed ai terzi danneggiati alla trasformazione.
Il punto di partenza di questa norma è la scelta di politica legislativa, da parte del legislatore comunitario per fusione e scissione, e da parte del legislatore italiano per quanto riguarda la trasformazione, che prevede l’abbandono della tutela invalidante a favore di quella risarcitoria, ritenendola più efficace. La tutela invalidate prevede la possibiltà d’agire in giudizio per ottenere la dichiarazione di nullità o l’annullamento di una deliberazione, quindi sostanzialmente di cancellare quella deliberazione. Invece la tutela risarcitoria prevede la possibiltà d’agire in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni.
La tutela invalidante come citato dall’art. 2500-bis, è esclusa quando si è già verificato l’effetto trasformazione o fusione o scissione, quindi non è più possibile agire in giudizio per rchiedere l’annullamento o la nullità della deliberazione di trasformazione o fusione o scissione, l’unica azione possibile è quella risarcitoria. La norma non mette fuori quadro la tutela invalidante in ogni caso, in quanto prima che si verifichi l’effetto trasformazione è possibile (esclude la tutela invalidante soltanto da un certo momento in poi). Nell’intervallo tra l’atto di trasformazione ( di fusione o di scissione)  e iscrizione  nel registro delle imprese la tutela invalidante è possibile. In questo caso dobbiamo avere chiaro cosa vuol dire espedire un azione invalidante. L’azione invalidante è un atto giudiziario con cui si fanno valere i vizi della deliberazione, che possono far dichiarare nulla o annullabile quest’ultima. Il profilo molto importante è la possibiltà da parte di chi impugna di ottenere un provvedimento immediato (che si può ottenere in pochi giorni) di sospensione d’esecuzione della deliberazione, se per esempio c’è una deliberazione della S.r.l Alfa, dove io sono uno dei soci, nel caso in un cui la convocazione dell’assemblea è avvenuta in modo irregolare, io impugno la deliberazione presa in assemblea, a causa di vizio nella convocazione dell’assemblea, che può portare ad annullabilità (invece se ci sarebbe l’assoluta mancanza di convocazione, questo porterebbe a nullità). Un vizio potrebbe essere quello di recapito della convocazione ad un indirizzo errato, o il recapito di essa tardivamente. La semplice azione di annullamento non sospende di per sè la deliberazione, ma se io impugno una deliberazione e la sentenza d’annullamento arriva dopo 4 anni, io non ho più interesse a proseguire l’azione. Il legislatore infatti per favorire la mia azione mi consente di richiedere un provvedimento immediato (che avviene nel giro di 15-30 giorni) che sospenda la deliberazione. Il giudice valuta prima di tutto il fondamento dell’impugnazione, per esempio accerta se realmente la convocazione sia irregolare, poi valuta l’interesse che ho io dalla sospensione della deliberazione e l’interesse che ha la società da quest’ultima, fa un bilanciamento d’interessi e se lo ritiene sospende l’esecuzione della deliberazione. In questo caso gli amministratori non possono dare esecuzione alla deliberazione, e in seguito o ci sarà una sentenza che darà ragione all’impugnante e che renderà la deliberazione inefficace per sempre, o una sentenza che darà ragione alla società e porterà all’esecuzione della deliberazione. Il legislatore ci dice che se c’è una deliberazione di trasformazione e l’effetto trasformazione (di fusione o di scissione) è gia avvenuto la tutela invalidante è esclusa, quindi se una S.n.c si trasforma in S.r.l e io non sono stato convocato regolarmente se la trasformazione è stata già iscritta nel registro delle imprese io non posso più impugnare la deliberazione. Invece nell’intervallo tra deliberazione e l’iscrizione nel registro delle imprese io posso attuarla, e posso ottenere eventualmente un provvedimento di sospensione dell’esecuzione della deliberazione, di conseguenza la deliberazione di trasformazione rimane bloccata e la società dovrà rinunciare all’operazione.
Adesso andiamo a vedere questa norma distinguendo trasformazione omogenea da una parte e trasformazione eterogenea, fusione e scissione dall’altra. La trasformazione eterogenea non può avere esecuzione immediatamente, ma può avere esecuzione solo decorsi 60 giorni senza che ci sia l’opposizione da parte dei creditori. Per esempio il 1/04 viene deliberata la trasformazione eterogea, per 60 giorni non può essere eseguita, quindi l’iscrizione nel registro delle imprese può essere fatta solo dopo 60 giorni dalla deliberazione. La deliberazione di fusione e di scissione sono sottoposta alle stesse regole. In questi casi di conseguenza ci sarà un arco di tempo di 2 mesi tra deliberazione ed effetto, e sarà possibile in questi 2 mesi promuovere un’azione invalidante della deliberazione e chiedere un provvedimento di sospensione di quest’ultima. Nel caso della trasformazione omogenea non si ha questa possibilità, perchè la deliberazione può essere iscritta immediatamente, nel giro di pochissimi giorni; infatti nel caso fosse un atto notarile, il notaio trasmette per via telematica al registro delle imprese l’atto e l’atto verrà messo in tempo breve nella banca dati. In questo caso l’azione tutelante sarebbe possibile solo se il registro delle imprese fosse piuttosto lento, o se ci fosse un giudice velocissimo a dare un provvedimento di sospensione (in un arco di tempo di 1-3 giorni).
Una volta che l’azione invalidante non è possibile, perchè si è verificato l’effetto trasformazione  o perchè il giudice non ha sospeso l’esecuzione, il legislatore offre la tutela risarcitoria, per la trasformazione, fusione e scissione con la norma 2500-bis, 2 comma. In caso di trasformazione, scissione e fusione, i soci in caso di società o i soggetti partecipanti all’ente (se si tratta di un altro ente), o i terzi possono chiedere il risarcimento dei danni derivanti dall’operazione straordinaria, che è stata effettuata in modo illegittimo con dei vizi. Il risarcimento del danno verrà chiesto prima di tutto alla stessa società, poi agli amministratori di quest’ultima e eventualmente ai sindaci. Naturalmente per chiedere il risarcimento del danno occorre provare che esista effettivamente il danno e che esso sia ancora attuale; questo è molto semplice nel caso della fusione, per esempio nel caso di rapporto di cambio non corretto; per esempio io sono socio di una società, che in seguito viene incorporata, per ogni mia azione mi vengono date 3 azioni dell’incorportante. Dopo che vengono fatte la debite proporzioni con il patrimonio, risulta che sarabbe stato più congruo che io avessi avuto per ogni mia azione 4 azioni dell’incoporante. In questo caso agisco facendo valere l’invalidità della deliberazioni, però il giudice non mi ha dato la sospensiva, o me l’ha data dopo l’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese. In questo caso posso ancora richiedere il risarcimento del danno. Sarà facile individuare l’esistenza del danno e determinarlo, perchè se io dovrei avere 4 azioni dell’incorporante e ne ho avute solo 3, il valore del danno sarà pari al valore di un ulteriore azione dell’incorporante.
Pensiamo adesso al caso della deliberazione di trasformazione. Sicuramente ci sono molti casi in cui tale deliberazione può essere considerata pregiudizievole o illegittima ma pensare ad una trasformazione che arreca al socio o ai terzi un danno attuale è molto difficile da individuare. Quale può essere un danno immediato che mi deriva dalla deliberazione di trasformazione? Per esempio, tramite la deliberazione di trasformazione, il cambiamento del tipo di società, mi ha portanto ad  non essere più amministratore. Io ho un danno, che però è molto difficile da quantificare, quindi in caso di trasformazione è quasi impossibile far valere l’azione risarcitoria. Sembrerebbe che la norma 2500-bis tolta la possibilità di tutela ai soci e ai terzi, in caso di trasformazione, quindi  sia di  fronte ad una norma incostituzionale perchè viola l’art. 24 della Costituzione, il diritto alla tutela (questo perché i terzi e i soci hanno pochissime possibilità di far valere i propri diritti). Questo è stato provocato dal fatto che il legislatore non ha posto particolare attenzione alle norme inerenti la trasformazione, in quanto l’ha sottoposta alle stesse norme previste per la fusione e scissione, che sono operazioni completamente diverse dalla trasformazione, perchè la fusione e scissione sono procedure che prevedono più atti, mentre per la trasformazione è previsto un unico atto.
Il secondo gruppo di norme, seguendo l’ordine preciso del legislatore, riguarda la trasformazione omogenea progressiva, dove la società di persona si trasforma in società di capitale. Questa ipotesi è un ipotesi che il legislatore vuole incentivare, perchè nell’ottica del legislatore le società di persona dovrebbero essere una realtà marginale. Oggi però il numero delle società di persona è ancora molto alto.
La trasformazione di una società di persona in una di capitali è disciplina dal legislatore in modo molto analitico. La procedura va esaminata sia nel momento iniziale che in quello finale, in quanto nasce dal ceppo di una società di persone e termina nell’ambito di una società di capitale. La trasformazione è un operazione che prevede la modificazione del contratto sociale, e quindi dovrebbe valere la disciplina delle modificazioni del contratto sociale previste per le società di persona. La regola generale per la modificazione del contratto sociale nelle società di persona è quella dell’unanimità dei consensi, salvo diversa disposizione del contratto sociale. In questo caso il legislatore rivaluta la regola, con riferimento alla trasformazione, applicando la regola della maggioranza, salvo diversa clausola del contratto sociale. Se i soci esplicitamente non prevedono quindi l’unanimità o la maggioranza qualificata, la regola che sarà presa in considerazione è quella della maggioranza semplice, cioè quella basata sulla partecipazione agli utili. Il legislatore in questo modo cerca di incentivare la trasformazione omogenea progressiva, che rappresenta un vantaggio anche per i soci, che da soci a responsabilità illimitata diventano soci a responsabilità limitata. Il legislatore per i soci non consenzienti prevede il diritto di recesso.
In seguito il legislatore richiede che l’atto di trasformazione deve essere effettuato per atto pubblico, che contenga tutti gli elementi previsti per l’atto costitutivo di S.p.a, S.a.p.a o S.r.l, e che successivamente sia iscritto nel registro delle imprese. L’Art. 2500-ter dice: salvo diverse disposizione del contratto sociale, la trasformazione di società di persona in società di capitale è decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso.
Un profilo fondamentale nelle società di capitali è dato dall’esistenza di un capitale. Nel nostro caso abbiamo come punto di partenza una società di persona che può avere o non avere un capitale, ma che comunque ove ci sia un capitale, la sua effettività non è  garantita, perchè tanto c’è la responsabilità illimitata dei soci. Il capitale sociale rappresenta la somma dei valori dei conferimenti, se il conferimento è in denaro non c’è problema sul quantificazione del suo valore, ma se il conferimento è in natura ci sono dei problemi sulla quantificazione del suo valore . Nelle società di persone, il valore del conferimento viene attribuito dai soci; per esempio se noi abbiamo una società di persona con capitale certo, costituito da un conferimento di un socio in denaro per 50 e dal conferimento di un altro socio di un bene in natura, per esempio di un terreno per altri 50, il valore del terreno non è garantito da nulla, e quindi non possiamo sapere se il conferimento in natura è stato realmente valutato in modo corretto. Nelle societa di capitali è diverso, perchè nel caso di conferimenti in natura esiste l’obbligo di una relazione di stima, che garantisce che quel conferimento in natura abbia effettivamente il valore attribuito. Il legislatore nel caso della trasformazione impone che l’effettività del capitale sociale della società di capitale risultante dalla trasformazione, sia garantita da una relazione di stima. Tutto questo è detto dal secondo comma del 2500-ter che dice: nel caso di trasformazione di una società di persona in società di capitale, il capitale risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima.
La trasformazione comportata che tutti o alcuni soci a responsabilità illimitata diventino soci a responsabilità limitata della società di capitali risultante dalla trasformazione. Per esempio una S.n.c si trasforma in una S.r.l , di conseguenza tutti i suoi soci diventano soci a responsabilità limitata. In questo caso ci chiediamo quando i soci a responsabilità illimitata cessino di rispondere alle obbligazioni sociali; la risposta è semplice, essi cessano di rispondere alle obbligazioni sociali nel momento in cui la trasformazione ha effetto, quindi nel momento dell’iscrizione dell’atto di trasformazione nel registro delle imprese. In concreto se abbiamo un S.n.c che effettuata un atto di trasformazione il 1/04, che viene iscritto nel registro delle imprese il 5/04, per le obbligazioni sociali avvenute prima del 5/04 risponderanno i soci, invece per quelle intervenute dopo il 5/04 risponderà solo la società. Ci poniamo un ulteriore domanda che rimanda al diritto fallimentare, come ben sappiamo se una società di persone fallisce falliscono anche i suoi soci illimitatamente responsabili ( fallimento per estensione), quindi se c’è una S.n.c che ha 4 soci e fallisce, ci sono 5 fallimenti. I soci hanno tutti lo stesso giudice delegato e lo stesso curatore,  inoltre possono avere comitati dei creditori diversi e masse attive diverse ma  masse passive parzialmente uguali, perchè i creditori della società sono anche creditori dei soci. Il socio che cessa di essere illimitatamente responsabile fallisce ancora per estensione? Rispondiamo tramite un esempio. Se una S.n.c si trasforma in S.r.l il 1/04 e il 10/04 la società fallisce; in questo caso, il socio che abbia cessato di essere illimitatamente responsabile fallisce a 2 condizioni:
- Il fallimento della società deve intervenire entro l’anno dalla trasformazione;
- Devono esistere delle obbligazioni della società anteriori alla trasformazione rimaste inadempiute.
Nel caso in cui la società fallisce dopo un anno, il socio non fallisce più, ma se ci sono ancora delle obbligazioni inadempiute rimane comunque illimitatamente responsabile di quest’ultime.
Se invece la società fallisce nell’anno ma non ci sono obbligazioni inadempiute precedenti alla trasformazione il socio non fallisce.
Adesso parliamo di trasformazione interna, per esempio da società di capitali in società di capitali, o da società di persona a società di persona.  Prendiamo il caso di trasformazione di una S.n.c in una S.a.s.; in questo caso vale la regola della maggioranza, prevista dall’art. 2500-ter, che dice che la trasformazione può avere luogo solo se c’è la maggioranza dei soci determinata in base alla parte attribuita a ciascuno negli utili? No, perchè essendo una regola eccezionale non si può estendere, al di là dei casi previsti dalla norma. La regola generale in caso di  modificazione del contratto sociale è il principio di unanimità, la regola della maggioranza è prevista solo per la trasformazione da società di persone a società di capitali. Inoltre per una ragione sostanziale poiché la norma era stata per incentivare la trasformazione di società di persona in società di capitali e non la trasformazione di societa di persona in un altra società di persona. 
Nella trasformazione da società di persona in un altra società di persona non abbiamo neanche problemi di relazione di stima per quanto riguarda il capitale, perchè nel caso di società di persona,  il capitale sociale non  deve essere garantito.
Il principale effetto di questa trasformazione è dato dal fatto che prima avevamo tutti soci illimitatamente responsabili e adesso invece non tutti  sono illimitatamente resposabili, in quanto abbiamo soci accomandanti che sono limitatamente responsabili. I soci accomandati cessano di essere illimitatamente responsabili nel momento in cui ha effetto la trasfomazione, e inoltre possono essere dichiarati falliti pure se hanno cessato di essere illimitatamente responsabili solo se:
- Il fallimento della società è  intervenuto entro l’anno dalla trasformazione;
- Devono esistere delle obbligazioni della società anteriori alla trasformazione inadempiute.
Se invece abbiamo una S.a.s che si trasforma in S.n.c, si ha un aggravamento della posizione dei soci, perchè prima abbiamo 3 accomandanti e un socio accomandatario, e invece dopo la trasformazione tutti i soci sono illimitatamente responsabili. In questo caso vale il principio dell’unanimità, perchè per far si che un socio diventi illimitatamente responsabile ci deve essere il suo consenso. Gli accomandanti risponderanno delle obbligazioni sociali illimitatamente solo dopo che la trasformazione ha effetto, cioè nel momento in cui c’è la pubblicità dell’atto di trasformazione, ma in realtà quest’ultimi risponderanno anche delle obbligazione sociali avvenute prima che la trasformazione abbia avuto effetto, perchè c’è una regola in ambito di società di persone che prevede che un nuovo socio risponda anche delle obbligazioni sociali pregresse. Questo è un grave effetto, di fatto queste trasformazioni, da S.a.s a S.nc, sono molto rare. 
Trasformazione regressiva, all’indietro,  da società di capitali in soci di persone.
Ipotesi sicuramente di gran lunga meno frequente , ipotesi entro certi limiti un pò strana pero ipotesi del tutto sconosciuta nella prassi.
Una società di capitali normalmente che ha dei problemi e che attraverso la trasformazione in società di persone con quindi l’ acquisizione da parte dei creditori della responsabilità personale di tutti e di alcuni soci persa di poter per cosi dire riprendere slancio e poter presentarsi in altro modo sul mercato e poter ottenere più facilmente finanziamenti.
Tra parentesi detto in modo sommesso la differenza tra soci limitatamente responsabili e soci illimitatamente responsabili e notevolissima sotto il profilo della soggezione al fallimento, dal punto di vista sostanziale e soprattutto nell’ottica dei creditori molte volte la presenza di soci illimitatamente responsabili, personalmente responsabili , che non hanno nulla sotto il sole, che non hanno nessun bene aggredibile non è che rappresenti una grande garanzia.
D’altro lato i creditori forti soprattutto le banche, certi fornitori, ma soprattutto  le banche, i finanziatori, normalmente non si accontentano della responsabilità della società e chiedono a soci di rilasciare fidejussioni, e molto spesso il socio limitatamente responsabile è in realtà personalmente responsabile per le obbligazioni che ha rilasciato.
Bene, tornando a noi la trasformazione regressiva non era prevista dalla stringatissima disciplina pre-riforma della trasformazione per cui si poneva un interrogativo che aveva visto tre opinioni in dottrina nettamente differenziati.
- Vi era un’opinione più attenda alla posizione dei soci, al rischio che i soci assumono diventando  soci di società di persone e riteneva che al trasformazione fosse ammissibile si ma con il consenso unanime di tutti i soci.
- Vi era l’opinione opposta, più legata al dato letterale, perché in effetti  il dato letterale nel sistema probabile è chiaro, vi era l’opinione opposta per cui la trasformazione poteva essere deliberata a maggioranza fermo restando, già nel sistema abrogato,  il diritto di recesso dei soci non consenzienti.
- Vi era poi un’opinione intermedia che, si era espressa tra l’altro in alcuni scritti in una monografia, che attraverso una serie di appigli cercava in qualche misura di addolcire il dato normativo, prevedendo che la trasformazione fosse adottata da maggioranza però in ogni caso con il consenso di tutti i soci che sarebbero diventati, in virtù della trasformazione, a responsabilità illimitata. Che vuol dire con il consenso di tutti i soci se la trasformazione era verso una società in nome collettivo , con il consenso degli accomandatari se la trasformazione era verso una società in accomandita semplice.
Vi ho illustrato queste posizione ante riforma non per rivangare il passato ma perché è il passato che ha avuto notevole importanza in quanto il legislatore della riforma ha sostanzialmente preso atto di queste tre opinioni e ha fatto una scelta espressa accogliendo la terza ipotesi.
Quindi oggi il legislatore prevede che la trasformazione regressiva possa essere adottata a maggioranza (tenete conto che è una trasformazione da  società di capitali, quindi  vi è una deliberazione di una assemblea straordinaria  di spa o dell’assemblea con maggioranza qualificata della srl ) quindi è una deliberazione a maggioranza, resta fermo il diritto di recesso per i soci non assenzienti, si richiede inoltre il consenso dei soci che diventeranno illimitatamente responsabili. In realtà occorre il consenso di tutti soci per la trasformazione in società a nome collettivo, occorre il consenso dei soci che diventeranno illimitatamente responsabili per la trasformazione in società in accomandita semplice.
E quello che prevede a chiare lettere l’art. 2500 sexies , Salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto. E' comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata.
Bene, vale la pena chiarire meglio che cosa significhi il “consenso dei soci” che assumono respo illimitata. O meglio ancora quando questo consenso deve essere espresso.
La formula legislativa è abbastanza espressiva, perché parla di maggioranza e poi parla separatamente fermo restando il consenso dei soci che diverranno illimitatamente responsabili.
Significa che questo consenso può essere espresso tanto in sede di deliberazione quando anche successivamente.
Pensate a una deliberazione di trasformazione in una società in accomandita semplice con due accomandatari. Uno degli accomandatari è presente in assemblea e esprime il proprio consenso. L’altro accomandatario è assente , può anche esprimere il proprio consenso in un momento successivo. Se pero’ non c’è il suo consenso la deliberazione non è efficace. Bene. In questo modo viene tutelato direi in modo pieno l’interesse del socio a non diventate illimitatamente responsabile senza il proprio consenso. Quindi nessun socio di una società di capitali può svegliarsi al mattino e trovarsi socio illimitatamente responsabile di una società di persone senza che sia intervenuto il suo consenso.
Un profilo importante di questa ipotesi di trasformazione è quello della responsabilità del socio. Ricordate che qui abbiamo una regola non simmetrica rispetto a quella della cessazione della responsabilità.
Quando di passa da soci illimitatamente responsabili a soci limitatamente responsabili abbiamo delle obbligazioni di cui si continua a rispondere , che sono quelle anteriori all’effetto trasformazione, anteriori alla pubblicità dell’atto di trasformazione. E poi delle obbligazioni successive di cui non si risponde.
Nella situazione rovesciata non è così. Nella situazione rovesciata  il socio che diventa illimitatamente responsabile risponde personalmente ovviamente delle nuove obbligazioni , quelle contratte dopo la trasformazione, ma assume responsabilità illimitata anche per obbligazioni pregresse, quelle acquisite dalla società prima della trasformazione e ovviamente e non ancora adempiute.
I soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata rispondono illimitatamente anche per obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione. E questo in ossequio ad una norma che quindi il legislatore estende a questo caso che è la norma sul nuovo socio. Il nuovo socio di società di persone che diventa socio illimitatamente responsabile risponde delle obbligazioni pregresse che la società aveva acquisito prima che entrasse questo nuovo socio.
Vale la pena sottolineare un ulteriore profilo procedurale nel senso che in questo caso il legislatore impone agli amministratori in sede dei delibera di trasformazione la redazione di una relazione. Il modello a cui si è ispirato il legislatore è probabilmente quello comunitario , si parla di una relazione degli amministratori in caso di trasformazione che porti al socio di una società europea, questa relazione è diretta soprattutto a sottolineare ai soci i rischi della trasformazione , quindi a renderli edotti, illustrando quali sono le motivazioni che inducono gli amministratori a proporre questa azione. Gli amministratori devono predisporre una relazione  che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione. Le ragioni per cui si propone di operare la trasformazione e gli effetti, soprattutto la responsabilità illimitata.
Bene, trasformazione interne alle società di capitali.
Di queste il legislatore nulla dice , oggi devono essere esaminate con maggiore attenzione. Mi limito a sottoporre i problemi senza entrare troppo nel merito perchp sono abbastanza aggrovigliati.
La trasformazione da società per azioni in srl, è meno frequente, considerata  regressiva  verso forme più elementari, e che dimostra che le cose non vanno molto bene. Molto spesso è effettuata perché la società va un po’ stentatamente e quindi si vuole ad es. evitare il costo del collegio sindacale, oppure effettuata perché si ha una perdita di capitale sociale e non vi è più il minimo del capitale sociale delle spa ma solo più quello delle srl, bene questa trasformazione è sicuramente meno traumatica perché la srl può atteggiarsi in vari modi e volendo può essere costruita in modo molto vicino ad una società per azioni, e quindi trasformare una  spa in una srl vuol dire eliminare le azioni e poi più o meno il resto della disciplina può rimanere invariato.
Più traumatica, incisiva, può essere la trasformazione opposta, da srl verso spa, che dovrebbe essere una trasformazione progressiva, verso forme più evolute e dovrebbe segnare il passaggio da una società di minori dimensioni a una società di maggiori dimensioni , magari una società che aspira in futuro a diventare più grande.
Qui possiamo trovare una serie intanto di differenze, la necessità di per cosi dire smembrare e modificare profondamente lo statuto sociale.
Pensate a tutta una serie di istituti che possono trovare cittadinanza in una srl ma non in una spa, e sono tante,  pensate a una ripartizione di competenze a favore dell’assemblea, pensate alle decisioni extra assembleari o alle decisioni fuori dal consiglio di amministrazione, le tecniche del consenso della consultazione scritta , che possono valere tutte le decisioni dei soci degli amministratori di srl e non di spa, pensate ai diritti particolari, alle diverse cause di recesso , alla possibilità di avere forme di amministrazione congiunta o disgiunta, ai diritti di controllo dei soci, tantissimi profili che nell’ambito delle spa non possono trovare cittadinanza e quindi la profonda necessità di modificare anche lo statuto.
Ma possiamo trovare altre difficoltà, pensate al caso puramente teorico in una srl che abbia conferimenti di beni di opere o servizi. La presenza di questi conferimenti è possibile in una srl ma non in una spa. Oppure pensate alla disciplina dei conferimenti in natura. Non ce ne siamo occupati ma i conferimenti in natura come sapete richiedono una relazione di stima da parte di un perito per le srl nominato dal socio, per le spa nominato dal tribunale. Quindi si pone il problema di verificare se questa perizia fatta da un perito nominato dal socio e non dal tribunale possa valere in una spa e non sia un modo di evitare questa disciplina.
Oggi si pone anche il problema opposto, nell’ambito delle spa possono esserci conferimenti di beni in natura senza relazione di stima ma non nelle srl.
Bene, pensate al caso di srl che abbia emesso titoli di credito, titoli di debito, che sono un istituto proprio delle srl e non delle spa, dove ci sono le obbligazioni che non sono esattamente coincidenti. Certamente può essere una trasformazione che richiede un profondo impegno e una profonda rivisitazione delle clausole dell’atto costitutivo e dello statuto.
Bene fin’ora ci siamo occupati della cosiddetta trasformazione omogenea all’interno dei tipi societari nell’ambito delle società con scopo di lucro, passaggio da società di persone a società di capitali, da società di persone a società di persone, da società di capitali a società di persone , da società di capitali a società di capitali.
Queste ipotesi di trasformazione toccano la disciplina della struttura del tipo, non incidono sullo scopo, è sempre uno scopo lucrativo.
Entrando nell’area delle trasformazioni eterogenee vi si discosta, qui viene in considerazione non solo il mutamento della struttura , ma  viene anche in considerazione il mutamento dello scopo.
Anche qui devo necessariamente prendere le mosse da due premesse che ritengo opportune per cercare di collocare  questa nuova realtà abbastanza complessa e per certi aspetti abbastanza desueta.
Prima premessa, quanto pensiamo alla trasformazione quindi al passaggio di tipo di struttura o di scopo, dobbiamo tenere conto che gli interessi fondamentali in gioco sono due tipi: l’interesse dei soci e l’interesse dei creditori.
Ora, all’interno dell’ interesse dei soci può essere in conflitto tra l’interesse dei soci di maggioranza a modificare la struttura lo scopo della società per perseguire certe finalità e l’interesse dei soci di minoranza a rimanere così con la stessa disciplina iniziare, a non modificare radicalmente le regole del gioco, la struttura della società.
Io ho costituito con altri una società a rl quindi mi sono dato certe regole, opera in una certa struttura, desidero che quella struttura rimanga invariata, non voglio che mi si imponga un’altra struttura.
Il legislatore ha introdotto degli strumenti di tutela dei soci e praticamente ha operato così: laddove il socio non modifichi il proprio regime di responsabilità, o laddove il socio veda modificato in modo favorevole il proprio regime di responsabilità, dove il socio limitatamente responsabile continui ad essere limitatamente responsabile, da illimitatamente responsabile continua a essere illimitatamente responsabile, o da illimitatamente responsabile diventi  limitatamente responsabile, il legislatore ha previsto la trasformazione della maggioranza, quindi  ha fatto prevalere l’interesse dalla  maggioranza su quella del socio attribuendo però il diritto di recesso.
Laddove viceversa, direi attribuendo sempre il diritto di recesso previsto nelle società, nelle trasformazioni delle società di persone , è previsto nella trasformazione delle società di capitali addirittura in caso di trasformazione  da società di persone a società di persone forse vale il principio di   unanimità.
Laddove per contro si passi di un regime più favorevole a uno più sfavorevole quindi da un regime a responsabilità limitata  a un regime a responsabilità illimitata come abbiamo visto occorre il consenso dei soci. Quindi i soci o si trovano di fronte a una trasformazione meno traumatica che non modifica il regime e hanno a disposizione il diritto di recesso oppure se si tratta di una trasformazione traumatica che porta a un regime peggiorativo per le obbligazioni sociali occorre il loro consenso.
I creditori sociali sono penalizzati ? no….perchè, proviamo a pensare alle varie ipotesi di trasformazione.
Nel caso di trasformazioni interne rimane sempre le stesso regime
Nel caso della trasformazione da società di persone in società di capitali è vero che cessa l’effetto di responsabilità illimitata ma attenzione cessa solo per le obbligazioni contratte dalla società successivamente alla trasformazione, successivamente alla pubblicità della trasformazione nel registro delle imprese. Quindi i creditori sono in grado di sapere che trattando con quella società trasformata il regime è cambiato.
Mentre per le obbligazioni pregresse continuano a rispondere i soci illimitatamente responsabili.
Nel caso della trasformazione regressiva i creditori sociali sono avvantaggiati, perché si trovano oltre la responsabilità della società anche la responsabilità dei soci limitatamente responsabili anche per le operazioni pregresse .
Il problema diventa delicato se si va oltre lo schema, l’ambito delle società con fini di lucro.
E qui desidero introdurre la seconda premessa che ancora una volta è un passo indietro al sistema pre riforma, anche qui è difficile capire il senso della riforma se non si conosce il retro.
Nel sistema pre riforma il legislatore si occupava soltanto  della trasformazione delle società e prendeva in considerazione, disciplinava, la trasformazione progressiva. Anzi era addirittura ancora più parco e si occupava soltanto della trasformazione della società in nome collettivo e della accomandita semplice in società di capitali. Poi da altre norme si capiva che erano ammissibili la trasformazione regressiva , anche senza riuscire però a stabilire se la maggioranza non ha i dettagli , e che erano possibili le trasformazioni interne.
Bene, la domanda più delicata che si ponevano gli interpreti delle norme era questa: ma al di la delle trasformazioni all’interno dei tipi appartenenti alle società con scopo di lucro , sono ammissibili altre trasformazioni? E qui, non entro in questo discorso, ma si trovavano norme di leggi speciali che ci dicevano questo tipo di trasformazione è ammissibile, quest’altro è inammissibile , ma al di la di singole norme frammentarie la trasformazione era un istituto che poteva andare al di la dei tipi appartenenti alle società con scopo lucrativo oppure no?
La risposta era tutt’altro che facile , la giurisprudenza aveva avuto occasione di affrontare casi di trasformazione al di la dello schema societario.
Per esempio un caso abbastanza frequente era quello della trasformazione dei consorzi in società. Il consorzio è soggetto di diritti, che ha un particolare scopo, è lo scopo consortile , ma è un soggetto di diritti e non è societario, ha una sua disciplina. E’ possibile la trasformazione di un consorzio in una società o di una società in un consorzio? Oppure è possibile la trasformazione,  altro caso che si è verificato, di una società in una associazione? Sapete che le associazioni sono quelle previste dal libro primo del codice civile e che hanno uno scopo ideale.
C’era chi rispondeva a priori non sono ammissibili queste ipotesi di trasformazioni perché l’istituto della trasformazione è riferito alle società , il legislatore parla espressamente di trasformazioni delle società, c’è chi invece aveva una visione più largheggiante, dicendo ma in fondo il principio di base è quello dell’autonomia privata,  la trasformazione è un espressione di autonomia privata, l’atto costitutivo può essere modificato, vediamo se ci sono dei limiti.
Ora a parte i limiti rappresentati da norme speciali, il limite che, almeno secondo un certo filone dottrinale, veniva individuato era quello dello scopo, e cioè era la tesi espressa con la formula della omogeneità  causale, cioè la stessa causa, lo stesso scopo, per cui si diceva, la trasformazione è ammessa purché si passi da un ente con un certo scopo ad un ente con lo stesso scopo. Quindi per esempio la trasformazione da società in  associazione non è ammissibile, perché passiamo da un ente con scopo lucrativo a un ente senza scopo lucrativo. Mentre per es. la trasformazione di un consorzio in una società sarebbe ammissibile perché esiste la società consortile. Le società possono avere per scopo lo scopo lucrativo, lo scopo mutualistico, lo scopo consortile, e quindi è possibile la trasformazione di un consorzio in una società consortile o di una società consortile in un consorzio perché è rispettata l’omogeneità causale. Perché abbiamo la stessa causa.
Perché questo limite? Perché si dice che i soci hanno costituito un ente per raggiungere un certo obiettivo, si può immaginare che si possa stravolgere la volontà dei soci per perseguire un obiettivo totalmente diverso. Il consorzio ha un obiettivo di tipi consortile, la società consortile ha lo stesso obiettivo in una trasformazione ha  senso.
Se invece un gruppo di soci  ha costituito una società con scopo lucrativo come si può imporre che dall’oggi al domani si mettano a svolgere la stessa attività con uno scopo benefico.
Una piccola parte della dottrina, minoritaria, aveva criticato questa tesi, osservando che in realtà l’esistenza di un limite rappresentato dallo scopo , costituiva si una sorta di barriera ma una barriera eliminabile con il consenso di tutti. Pensateci un attimo, se si vogliono  tutelare i soci, gli associati, i partecipanti ad un ente, impedendo che si modifichi lo scopo di quell’ente, lo strumento di tutela non è dire che la trasformazione  è inammissibile. La trasformazione è inammissibile solo quando si prendono in considerazione norme inderogabili, semmai per tutelare questi interessi  si può dire che la trasformazione in questi casi  richiede l’unanimità dei consensi.
Il fatto che si passi da uno scopo ad un altro, è certamente un qualche cosa che può ledere l’interesse dei soci, ma è qualche cosa di sicuramente  disponibile, perché impedire ai soci ad un certo punto di cambiare idea, non voler più destinare gli utili a loro stessi ma destinarli ad uno scopo benefico? non c’è nessuna ragione di carattere imperativo per impedire questa operazione. Bisognerà tutelare i soci, quindi  occorrerà il consenso unanime dei soci. Di qui la tesi che la teoria dell’omogeneità causale può giustificare in realtà la necessità del consenso di tutti i soci di tutti i partecipanti quando si cambia lo scopo dell’ente ma non giustifica la drastica inammissibilità della trasformazione.
Diverso discorso secondo questa opinione è da fare con riferimento all’interesse dei creditori. Certamente la tutela dell’interesse dei creditori. Certamente la tutela dell’interesse dei creditori rappresenta una barriera invalicabile. Non si può immaginare una trasformazione che pregiudichi i creditori senza che questi abbiano strumenti di tutela.
Il che ha portato alcuni autori, per es. per restare a un caso concreto a dire, trasformazione di un consorzio in società consortile, benissimo, nessun problema.
I creditori sono sicuramente tutelati, perché il consorzio è uno strumento a responsabilità limitata e  con scarsissime garanzie per i creditori. La società offre sicuramente maggiori garanzia. Il passaggio inverso è inammissibile. Perché passare da una società consortile a un consorzio significa offrire ai creditori strumenti di garanzia decisamente minori. I creditori senza nessuna possibilità di tutela hanno prima di fronte una società consortile, per esempio una società per azioni consortile con una capitale minimo, con strumenti di garanzia patrimoniale, e di garanzia di continuità del capitale, con un bilancio redatto in un certo modo , poi si trovano davanti un consorzio che tutte garanzie non ci sono più. Quindi sarebbe ammissibile il passaggio, secondo questa opinione, da enti che offrono certe garanzie ai creditori ad enti con garanzie maggiori, inammissibile il passaggio da enti con un certo standard di garanzie ed enti con garanzie inferiori.
Il problema dell’ambito della trasformabilità sostanzialmente prima della riforma era risolto in questo modo, una corrente trasformazione solo all’interno dei tipi societari.
Una seconda corrente trasformazione anche al di fuori dei tipi societari, purché tra enti che abbiano lo stesso scopo. Una terza corrente trasformazione anche al di fuori dei tipi societari purché si tratti di trasformazioni in enti che offrono ai creditori garanzie uguali o maggiori. Non a trasformazioni che offrono ai creditori garanzie minori.
Bene, il legislatore della riforma aveva bene presente questo dibattito, ha preso posizione ha lasciato aperto un altro interrogativo. Il legislatore della riforma prevede la trasformazione eterogenea di società di capitali in consorzi, società consortili, cooperative, associazioni, fondazioni, comunioni di azienda, poi vi racconto..
Prevede altresì la trasformazione opposta di questi vari enti, consorzi, società consortili, cooperative, associazioni, fondazioni, comunioni di azienda,  in società di capitali. Allora..
- oggi la tesi per cui la trasformazione è possibile solo all’ interno delle società con scopo lucrativo, è ormai superata.  Oggi la trasformazione è ammissibile all’interno della società con scopo lucrativo in questi casi che vi ho elencato.
- la teoria dell’omogeneità causale è ormai buttata, perché è possibile la trasformazione di una società con scopo lucrativo in consorzi e società consortili che hanno uno scopo consortile, in cooperative che hanno uno scopo mutualistico, in associazioni e fondazioni che hanno uno scopo ideale, in comunioni di azienda che hanno uno scopo di godimento. Vedremo poi i singoli casi ma cmq vedete che è una trasformazione da qualcosa  che ha scopo lucro in qualcos’altro che può avere uno scopo mutualistico, consortile, ideale ,di godimento. 
- Rimane l’altra tesi, che è la tesi vincente, il legislatore si è dato carico  del fatto che il limite della trasformazione era costituto dall’ interesse dei creditori, ha ammesso delle trasformazioni che possono pregiudicare i creditori, sicuramente il passaggio per esempio da una società di capitali in un consorzio, o in una associazione, o in una comunione di azienda, è un qualche cosa che può pregiudicare i creditori, perché l’ente di arrivo offre meno garanzie, ma ha trovato uno strumento di tutela dei creditori, cosa che la dottrina precedente no poteva inventarsi , solo il legislatore. Prima non era previsto nessuno strumento di tutela, l’unica soluzione era dire che la trasformazione non era ammissibile. Il legislatore  invece dice  si sono ammissibili trasformazioni verso enti meno tutelanti per i creditori ma offro uno strumento di tutela, che è l’opposizione dei creditori . Cioè queste varie ipotesi di trasformazione non hanno effetto immediato, debbono decorrere 60 gg dalla deliberazione, nei 60 gg i creditori possono fare opposizione perché bloccano l’operazione, se non fanno opposizione dopo i 60 gg può essere pubblicata la trasformazione. Quindi lo strumento che viene dato è l’opposizione dei creditori. Possono fare opposizione se credono che la trasformazione possa pregiudicarli.
La nuova disciplina apre un problema immediato: trasformazione di società di capitali in questi vari enti, trasformazione considerata regressiva, perché si passa forme più evolute a forme meno evolute dal punto di vista strutturale , trasformazione di questi enti in società di capitali, trasformazione progressiva.
Il legislatore espressamente prevede la trasformazione delle società di capitali in questi enti , o di quegli enti in società di capitali. Domanda, e le società di persone? Una società di persone può trasformarsi in questi enti? O questi enti possono trasformarsi in società di persone? Ulteriore domanda, e le trasformazioni interne, sono ammissibili delle trasformazioni tra questi varie ?una società di capitali può trasformarsi in un consorzio, ma un consorzio può trasformarsi in una società consortile? O viceversa..e domanda ancora più di largo raggio. Queste sono le uniche trasformazioni ammissibili? Magari mettendoci in mezzo anche le società di persone oppure la trasformazione può essere prevista in ogni caso? ora non vorrei affrontare un discorso di così largo raggio , ma la mia impressione è che questo sia un sistema aperto e no sia chiuso a questo ipotesi, e questo potrebbe argomentato con un discorso che ci porta lontano. Vorrei solo sottolineare uno dei temi più importanti.
La trasformazione delle società di persone , o in società di persone. La risposta credo debba essere positiva, anche se ci sono delle prese di posizione della giurisprudenza oscillanti, questa è una novità del 2004, è ancora tutto da scoprire.
Però ad esempio la posizione dei consigli notarili è senz’altro nel senso della ammissibilità. E questo per una serie di ragioni, alcune di tipo più raffinate, altre più terra terra ma molto persuasive.
Una delle giustificazioni più raffinate, è quella che dice se è possibile una trasformazione da una società di capitali in questi enti perché mai non sarà possibile  una trasformazione di una società di persone in questi enti, tanto più che la società di persone è più vicina a questi enti rispetto alle società di capitali.
La ragione più operativa ma che ha discreto peso è questo: ammettiamo che una società di persone non possa trasformarsi in un consorzio. Vengono da un notaio i soci di una società di persone, espongono  la loro volontà di trasformasi in  un consorzio. Il notaio fa presente che il legislatore prevede solo la trasformazione delle società di capitali nei vari enti, non delle società di persone, quindi non posso aderire alla vostra volontà.. la soluzione è immediata…cosa possono fare i soci? Se non è possibile trasformare la società di persone in uno di quegli enti ma se la trasformazione richiede una società di capitali, basta trasformare la società di persone in società di capitale e poi la si trasforma in questi enti. Diventa ridicolo…la soluzione oggi prevalente è in un questo senso, e quindi in una lettura non circoscritta di queste norme, c’è la tesi che francamente mi lascia perplesso di Galgano che dice si possono trasformare anche le società di persone, abbiamo parlato come membri della commissione che ha redatto queste norme,  solo di società di capitali perché si stava parlando della riforma delle società di capitali e non delle società di persone. Sembra una tesi sommessamente non accoglibile dal momento che queste non sono norme che riguardano le società di capitali, ma la disciplina delle operazioni straordinarie riguarda tutte le società. Quindi certamente la delega fissata dal governo di innovare il tema di operazioni straordinari non poteva che abbracciare società di capitali e di persone.
Vediamo brevemente caso per caso .
Una società per azioni può trasformarsi, dice il legislatore, è una trasformazione eterogenea regressiva , nei vari enti che ho elencato. Qui il legislatore dice una cosa stranissima. La deliberazione della società di capitale  è una deliberazione dell’assemblea straordinaria o dell’assemblea con maggioranza qualificate nelle srl. Siccome qui si tratta di cambiare lo scopo, il legislatore qui ha voluto introdurre delle regole particolari a tutela dei soci e ha previsto una maggioranza qualificata dei 2/3 (non maggioranza semplice). E poi ha aggiunto occorre cmq il consenso delle persone che diventeranno illimitatamente responsabili nell’ente di arrivo. Devono dare il consenso. Qui il leg dice una cosa che credo debba essere interpretato in modo anti letterale perché non avrebbe nessun senso. “La deliberazione deve essere adottata con il voto favorevole dei 2/3 degli aventi diritto”. Se stiamo alla lettera della norma, i 2/3 dovrebbero essere calcolati sul numero degli azionisti o sul num dei soci delle srl e sarebbe paradossale. Perché si potrebbe trasformare una società attraverso il voto di un numero elevato di piccolissimi azionisti contro la maggioranza. L’unica lettura possibile è quella anti letterale quindi 2/3 vadano calcolati sul numero delle azioni o sul capitale sociale delle srl.
La trasformazione opposta è invece una trasformazione che parte da questi vari enti e arriva a una società di capitali. Qui il legislatore prevede particolari maggioranza o in certi casi unanimità a seconda che si tratti di vari enti.
Vediamo velocemente i singoli casi.
- Trasformazione della società in consorzi, cambia lo scopo da lucrativo a consortile, cambia profondamente la struttura, il consorzio ha una struttura molto meno tutelante per i creditori, non credo sia una ipotesi particolarmente frequente
- Più frequente è l’ipotesi della trasformazione da società di capitali in società consortile, e qui può verificarsi un fatto curioso. Pensate alla trasformazione di una srl con scopo mutualistico in una srl con scopo consortile. Qui il tipo rimane sempre lo stesso, cambia lo scopo.
- Lascio da parte il discorso molto complesso che ci porta in una realtà molto diversa della trasformazione della società di capitali in  cooperativa e viceversa
- Lascio anche da parte l’ipotesi della trasformazione da società in associazione o fondazione, lo scopo è ideale. La trasformazione di una società in una fondazione  una stranezza. Anche la trasformazione di una società in una associazione può essere una realtà del tutto marginale.
- Strana e per certi versi quasi paradossale la trasformazione di una società di capitali in una comunione di azienda o viceversa. Pare che questa ipotesi sia stata introdotta alla luce di un particolare caso, e in realtà qualche ipotesi si è verificata e questa fattispecie ha dato luogo a tanti interrogativi e a tante perplessità e tanti paradossi.
Parliamo di un caso concreto così si può ragionare coni piedi per terra. Immaginiamo una srl che si trasformi in una comunione di azienda. Quindi una srl costituta ad es. da 5 soci che delibera la trasformazione, è una trasformazione quindi modificazione dell’atto costitutivo  con maggioranza qualificata , diritto di recesso, in comunione di azienda,
prima della trasformazione c’era una società con 5 soci, dopo la trasformazione la società non esiste più e troviamo questi  soci titolari di questa azienda
la prima considerazione, paradosso, è questo. Ho cercato di sottolineare che la trasformazione è una modificazione dell’atto costitutivo che non incide sull’identità del soggetto che rimane sempre lo stesso, questo vale sempre ma non qua. In tutti gli altri casi abbiamo un ente di partenza , un ente di arrivo, strutturato diversamente, magari con un altro scopo, ma sempre lo stesso soggetto di partenza e di arrivo ma che cambia struttura , scopo, ma rimane lo stesso. Qui abbiamo due soggetti diversi, perché il soggetto di partenza è la società, e la società con la trasformazione non c’è più. Il soggetto di arrivo è costituito da altri, i comproprietari i soci che diventano comproprietari sono soggetti già esistenti ma sono soggetti diversi dalla società. Qui soggetto di partenza e di arrivo sono diversi. Qui vi è proprio un passaggio di ricchezze dell’azienda da un soggetto ad un altro , pero siccome è una trasformazione questo passaggio di ricchezza dovrebbe avvenire in una situazione di continuità come se i soci comproprietari fossero la società, si trovassero al posto della società. Io sinceramente ignoro se questo avvenga in neutralità fiscale, coerentemente con la disciplina della trasformazione dovrebbe essere così, ma non lo so però dal punto di vista sostanziale è come se fossero, i nuovi soggetti , quelli di prima. come se i soci venissero messi al posto della società.
A questo punto diventa anche non facile capire che differenza c’è tra assegnazione dell’azienda ai soci (possiamo avere la società che si scioglie paga i debiti e assegna l’azienda ai soci) e trasformazione . Forse la differenza è questa: nel caso di assegnazione ai soci la società deve pagare i debiti. Qui non si pagano i debiti, qui c’è una trasformazione. Viene assegnata l’azienda ai soci senza pagamento dei debiti. Se i creditori hanno qualcosa da dire fanno opposizione. Naturalmente non è che questi crediti spariscano , i soci diventano responsabili dei debiti pregressi.
Curiosa è l’ipotesi opposta, 5 fratelli ricevono in eredità un’azienda, potrebbero venderla darla in affitto, conferirla in società. La trasformano in una srl. Che differenza c’è tra conferimento dell’azienda per costituire una società e trasformazione di società? Non saprei dare risposta. Qui  il legislatore dice che ci vuole il consenso di tutti certo , e oltretutto questa trasformazione  credo richiederà una relazione di stima altrimenti come si determina il capitale sociale. Dal punto di vista contabile questi tipi di operazioni sono  operazioni che lasciano molto perplessi. Già è un discreto problema il passaggio da una associazione ad una società, con un tipo di contabilità completamente diverso, ma qui è il passaggio da una realtà priva di contabilità come è la comunione d’azienda, a una società. O il passaggio da una società con una contabilità a una comunione che non ne ha nessuna.
Un problema che si è posto recentemente che il tribunale di Torino ha ritenuto di risolvere restrittivamente , francamente sono perplesso, è quello della interpretazione di questa norma alla lettera oppure in modo estensivo.
Se si interpreta questa fattispecie alla lettera il passaggio da società di capitali a comunione di azienda o viceversa, presuppone sempre almeno sempre due persone, perché la comunione d’azienda richiede almeno due persone, se c’è  una persona sola non è una comunione d’azienda, c’è una azienda in titolarità di una persona. La norma letteralmente sicuramente si riferisce a società con due o più soci che possono trasformare in comunione di azienda, quindi in una situazione che interessa a due o più soci,  oppure in comunione di azienda con almeno  due comunisti (si chiama proprio cosi) due comproprietari che trasformano l’azienda in società, perché ci sia una comproprietà devono essere almeno in due.
Questa regola della trasformazione vale anche nel caso di una società con un solo socio? Spa e srl possono avere un solo socio. Un solo socio può trasformare la spa o srl in una situazione di comunione di azienda, in una azienda in proprietà individuale e viceversa?
La corte di appello di Torino ha avuto modo di affrontare questo tema e dare una soluzione restrittiva, stando alla lettera della norma che parla di comunione di azienda e quindi di una situazione che richiede almeno due soci, due comproprietari. Partendo poi da una visione di fondo della trasformazione come un qualcosa che è ammissibile solo esclusivamente nei casi espressamente previsti. Personalmente non condivido ne una che l’altra tesi, credo che il sistema non sia una sistema chiuso , anche se ovviamente il problema è delicato, e riterrei che una volta ritenuta ammissibile la trasformazione in una società con due soci in una comunione di azienda o viceversa , sia ammissibile anche la trasformazione  di una società personale con azienda individuale o di una azienda individuale in una società personale. Per me la stranezza è che ammetta la trasformazione. Ma una volta ammessa questa trasformazione non vedo perché possa non valere anche in presenza di una azienda individuale.
Chiudo con una osservazione di fondo.
Come vi dicevo riterrei opinione che ha una certa diffusione che il sistema non sia chiuso, che siano ammissibili altre ipotesi di trasformazione , per es. quella delle società di persone, oppure questa della società individuale,  nelle società personale in una azienda individuale. Tutto questo però è possibile ad una precisa condizione. Purché si ritenga che nei casi non previsti di trasformazione possa essere estesa per analogia la disciplina sulla tutela dei creditori, quindi si ritiene che i creditori possano fare opposizione. Perché ove si ritenesse che l’opposizione dei creditori sia ammissibile solo nei casi previsti dal legislatore occorre arrivare alla conclusione che i casi sono quelli e sono tassativamente quelli. Se invece si ritiene che l’opposizione dei creditori sia una realtà, una tutela estensibile ad altri casi, in effetti si possano configurare ulteriori trasformazioni.
La trasformazione oggi è un istituto tanto trasformato dal legislatore della riforma. Oggi è un istituto totalmente diverso. Troviamo un complesso di norme molto articolato.
Tratto da DIRITTO COMMERCIALE di Andrea Balla
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