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I limiti di applicazione ad essi del procedimento cautelare uniforme


Con riferimento agli atti cautelari, occorre individuare quali norme del procedimento cautelare uniforme possono applicarsi a tali provvedimenti. In particolare:
a. I beni oggetto di sequestro, o di altra misura cautelare, saranno solo i beni di proprietà del soggetto del quale si chiede il fallimento e non anche i beni personali di diversa persona giuridica con quella della quale si chiede il fallimento. Per ottenere misure cautelari sui beni non direttamente riconducibili al fallimento è necessario attivare la procedura di responsabilità prevista dall’art. 146;
b. I presupposti per ottenere il sequestro, o altra misura cautelare, saranno quelli comuni di tutta la tutela cautelare, ovvero fumus boni iuris e periculum in mora. In particolare, il fumus è rappresentato dalla probabile fondatezza dell’istanza di fallimento; il periculum è rappresentato dalla circostanza che l’imprenditore, nelle more del giudizio, occulti o diminuisca il patrimonio. In presenza di questi presupposti, il tribunale potrà concedere il sequestro dei beni o altra misura cautelare o conservativa; viceversa, dovrà respingere l’istanza;
c. La competenza a provvedere sull’istanza di sequestro è del “tribunale” e non del giudice relatore al quale può essere delegata l’audizione delle parti, ma non l’emanazione dei provvedimenti di natura istruttoria;
d. La norma non precisa se il provvedimento cautelare deve avere la forma di decreto od ordinanza. Alcuni autori ritengono applicabile l’art. 669 sexies c.p.c. per cui il tribunale fallimentare potrà concedere il provvedimento anche con decreto inaudita altera parte “quando la convocazione della controporte potrebbe pregiudicare l’attuazione del’ provvedimento”, a condizione che sia fissata un’udienza entro 15 gg per il contraddittorio, e per la conferma, revoca o modifica del decreto con ordinanza; altrimenti, secondo le regole generali, concederà il provvedimento con ordinanza dopo aver sentito il debitore;
e. Non sembra applicabile l’art. 669 ter c.p.c. in quanto il provvedimento non sembra essere richiesto prima del deposito dell’istanza di fallimento, ma solo contestualmente ad essa o successivamente;
f. Egualmente non applicabile è l’art. 669 decies c.p.c. in quanto la modifica o revoca del provvedimento che abbia la forma di ordinanza sembra ammissibile solo con la sentenza che dichiari il fallimento, oppure con decreto che rigetti l’istanza;
g. Dubbi possono sorgere circa l’applicazione dell’art. 669 terdecies c.p.c.. La legge è dotata di un articolo, l’art. 26 l. fall., che regola tutti i proclami contro i provvedimenti del giudice delegato o del tribunale, a prescindere dalla loro natura. Quindi, il reclamo contro l’ordinanza cautelare o conservativa si proporrà in base all’art. 26 l. fall., e non in base all’art. 669 terdecies c.p.c.. Da ciò deriva che: - il reclamo andrà proposto alla Corte di appello; il reclamo non potrà proporsi decorsi 90 gg dal giorno di deposito dello stesso in cancelleria; il reclamo non sospenderà l’esecuzione del provvedimento, nemmeno se per motivi sopravvenuti possa arrecare grave danno;
h. La legge precisa che queste misure cautelari verranno confermate o revocate dalla sentenza che dichiara il fallimento, oppure revocati con il decreto che rigetta l’istanza. È evidente che il decreto che rigetta l’istanza non potrà che comportare anche la revoca delle misure cautelari in quanto, implicitamente, dichiarerà che non sussistono i presupposti di fumus ritenuti esistenti in un primo momento.
Tratto da DIRITTO FALLIMENTARE di Alessandro Remigio
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