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Regime delle Eccezioni, Prove, Domande


Debbono essere riproposte in appello tutte le eccezioni rigettate dal giudice di primo grado; se non sono espressamente riproposte, il giudice d’appello non né può conoscere.
Occorre chiedersi qual è la sorte delle nuove eccezioni, cioè di quelle che non sono state proposte in primo grado.
L’art 345 c2, modificato con la riforma del 1990, ci dice che “non possono proporsi nuove eccezioni che non siano rilevabili anche d’ufficio”.
Sono vietate le nuove eccezioni rilevabili solo su istanza di parte, ma restano ammissibili le nuove eccezioni rilevabili anche d’ufficio.
Nuove eccezioni saranno quindi ammissibili a condizione che esse siano anche rilevabili d’ufficio. E’ quindi estremamente importante verificare se una eccezione è rilevabile d’ufficio o meno.
Quanto ai mezzi di prova, il legislatore del 1990 ha imposto una disciplina restrittiva, delineata all’art 345 3c: “non sono ammessi nuovi mezzi di prova salvo che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile”.
La regola generale è quella per cui l’appello dovrebbe configurare una fasi di giudizio priva di attività di istruzione probatoria.
E’ la indispensabilità del mezzo di prova. E’ quindi possibile che il collegio ammetta un mezzo di prova previa valutazione della sua indispensabilità.
Il collegio è legittimato ad ammettere eventuali prove richiestegli dietro valutazione discrezionale della loro indispensabilità.
Occorre mettersi nei panni del collegio che deve giudicare e che di fronte alla proposizione di un mezzo di prova ritiene che questo mezzo debba essere esperito.
L’altra eccezione al divieto di nuove prove si ha quando la parte dimostra di non aver potuto produrre la prova in primo grado per causa ad essa non imputabile. Questa è la logica della rimessione in termini.
L’altro aspetto importante dell’art 345 è quello del divieto di domande nuove in appello.
Domande nuove in appello non sono proponibili; si tratta di un divieto tradizionale nel nostro ordinamento.
A certe condizioni, in primo grado sono ammesse domande ulteriori rispetto alla domanda iniziale: tali sono, per es, la domanda riconvenzionale. La giurisprudenza riconosce inoltre che in corso di causa si possa estendere la domanda originaria a condizione che ci sia accettazione del contraddittorio da parte del convenuto. La sentenza di primo grado funge però da spartiacque: nei successivi gradi non è + possibile sottoporre a giudizio nuove domande: considerando “di ordine pubblico”, il divieto dell’art 345, la giurisprudenza ritiene addirittura irrilevante anche l’eventuale accettazione del contraddittorio proveniente dalla controparte.
Fanno eccezione le domande c.d. “consequenziali”, cioè quelle che tutelano diritti direttamente discendenti dalla sentenza di primo grado: possono infatti chiedersi “gli interessi, i frutti, gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni sofferti dopo la sentenza stessa.

INAMMISSIBILITA’ DELL’APPELLO PER SOLI MOTIVI DI RITO
L’appello ha un effetto sostitutivo: la materia del contendere di primo grado ritorna al giudice dell’appello con il potere-dovere di questi di ri-decidere la causa nel merito attraverso un provvedimento che si sostituirà integralmente a quello impugnato prendendone il posto.
La funzione dell’appello di condurre a nuova decisione della causa nel merito comporta che l’appellante debba censurare nel merito la sentenza di primo grado. Questo significa che l’appello è inammissibile, se l’impugnazione avviene solo per motivi processuali, se cioè il gravame si limita a denunciare nullità del procedimento o della sentenza di primo grado, senza formulare specifiche doglianze sul merito.

ECCEZIONI ALLA REGOLA
Che il giudice d’appello debba quindi decidere nel merito, non potendosi limitare ad annullare la sentenza impugnata, è vero per la grande maggioranza di casi, ma subisce alcune eccezioni.
Si danno infatti casi particolari in cui si ritiene che la nullità del giudizio di primo grado sia talmente grave e importante che non è opportuno che il giudice d’appello decida nel merito.
Si tratta di casi in cui il giudice d’appello opera con giudizio meramente rescindente: rilevata la nullità e dichiaratala, egli annulla la sentenza per rimettere la causa allo stesso giudice di primo grado. Verificata la nullità e compiuto l’annullamento non gli è permesso dalla legge operare la c.d. fase rescissoria, cioè la fase della decisione di merito.
I casi in cui questo avviene sono tutti molto particolari.
Cominciamo dall’art 353 (rimessione al primo giudice per ragioni di giurisdizione e competenza): “il giudice d’appello, se riforma la sentenza di primo grado dichiarando che il giudice ordinario ha sulla causa la giurisdizione negata dal primo giudice, pronuncia sentenza con la quale rimanda le parti davanti al primo giudice”.
Altre ipotesi di eccezioni alla regola per cui il giudice d’appello decide sempre nel merito sono quelle previste dall’art 354 (rimessione al primo giudice per altri motivi): “Fuori dei casi previsti dall’articolo precedente, il giudice d’appello non può rimettere la causa al primo giudice,
tranne che dichiari nulla la notificazione della citazione introduttiva,  oppure riconosca che nel giudizio di primo grado doveva essere integrato il contraddittorio o non doveva essere estromessa una parte, ovvero dichiari la nullità della sentenza di primo grado a norma dell’art 161 2c.”

ESTROMISSIONE
L’ipotesi simmetricamente inversa è quella che in primo grado una parte necessaria sia stata estromessa sicché anche qui la sentenza non ha pronunciato nei confronti di una parte necessaria.
Se la sentenza doveva pronunciare nei confronti della parte estromessa è necessario che questa parte sia richiamata nel processo. Non lo può fare il giudice d’appello, il quale deve annullare la sentenza e rimettere la causa al primo giudice affinché sia richiamata nel processo la parte illegittimamente estromessa.

NULLITA’ DELLA NOTIFICAZIONE
Altra ipotesi di rimessione della causa al primo giudice è quella che il giudice d’appello dichiari nulla la notificazione della citazione introduttiva. Ritorna qui l’ipotesi del contumace volontario, contro cui la legge si difende in modo vigoroso.
All’udienza di prima comparizione e trattazione, se il convenuto non si è costituito, deve verificare che la notificazione della citazione sia regolare perché potrebbe darsi che il convenuto non si sia costituito a causa di nullità della notificazione, perché non sapeva nulla del processo.
Ammesso un appello motivato sull’ignoranza del giudizio di primo grado per un vizio nella notificazione della sentenza e riscontrata la sua fondatezza, il giudice d’appello in questo caso è tenuto ad annullare la sentenza di primo grado perché la notificazione della citazione introduttiva si è riflessa sulla sentenza, provocandone una insanabile nullità.
Ma una volta annullata la sentenza, egli contestualmente non può ridecidere nel merito ma deve rimettere la causa al primo giudice.

INESISTENZA DELLA SENTENZA
Altra ipotesi del primo comma dell’art 345 è quella in cui dichiara la nullità della sentenza di primo grado a norma dell’art 161 secondo comma. Sono quelle ipotesi particolari di nullità radiale della sentenza che molti definiscono addirittura “inesistenza” della sentenza.
Ad esempio, quando si è pronunciato nei confronti di un defunto (e non nei confronti dei successori), si ammette che la sentenza è inesistente.Altra ipotesi di inesistenza è quella della carenza assoluta di una parte della sentenza (ad es., mancanza totale della motivazione).

INSUSSISTENZA DELL’ESTINZIONE DICHIARATA
Ultima ipotesi di applicabilità della rimessione obbligatoria al primo giudice è quella in cui il giudice d’appello verifica che l’estinzione, pronunciata in primo grado, non si è verificata. Anche in tal caso la legge vuole che il processo prosegua di fronte al giudice che ha erroneamente sancito la chiusura del processo in punto di rito.
Tratto da PROCEDURA CIVILE di Alessandro Remigio
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