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Regolamento congiunto BDI-CONSOB

L’esistenza di una struttura adeguata è il presupposto per un esercizio diligente, corretto e trasparente dei servizi/attività di investimento. Le regole in tema di struttura organizzativa è contenuta nel regolamento congiunto BDI-CONSOB, che detta prescrizioni in materia di:
1) requisiti generali di organizzazione,
2) continuità attività;
3) organizzazione amministrativa e contabile;
4) procedure di controllo interno per corretta e trasparente prestazione di servizi e attività di investimento;
5) controllo di conformità alle norme;
6) audit interno;
7) trattamento reclami;
8) responsabilità alta dirigenza;
9) gestione di conflitti d’interesse;
10) conservazione delle registrazioni.
Anche in questo caso si applica il principio di proporzionalità per cui gli intermediari sono chiamati a osservare tutte o parte di tali disposizioni in relazione a natura, dimensione e complessità attività svolta. All’articolo 6 del regolamento congiunto è previsto all’interno del soggetto abilitato un organo di indirizzo strategico, uno di gestione e uno di controllo. Gli obblighi di comportamento e organizzazione posti a carico degli intermediari da articoli 21 e 23 tuf si applicano anche a sottoscrizione/collocamento di prodotti finanziari emessi da banche e imprese di assicurazione.
La disciplina della responsabilità degli intermediari finanziari è ispirata soprattutto all’obiettivo di tutelare gli investitori da rischi e perdite non imputabili alla loro attività, gli investitori non devono sopportare perdite frutto di scelte non consapevoli: la violazione delle regole di comportamento e di organizzazione da parte degli intermediari, è soggetta a sanzioni amministrative, penali nei casi più gravi e comporta una responsabilità civile(nullità relativa contratti, come suddetto). Nelle altre ipotesi di violazione delle regole di condotta si applicano i principi in materia di inadempimento contrattuale o illecito civile(ad esempio negligenza): il cliente deve proporre azione per ottenere dal tribunale civile la condanna dell’intermediario al risarcimento dei danni di natura contrattuale ed extracontrattuale. La posizione dell’investitore danneggiato è agevolata anche dalla possibilità di ricorrere a meccanismi stragiudiziali di risoluzione delle controversie, molto più rapidi delle lungaggini del processo civile. Nel caso in cui un cliente al dettaglio lamenti un danno imputabile all’inadempimento contrattuale dall’intermediario agli obblighi di info, correttezza e trasparenza, in alternativa all’autorità giudiziaria ordinaria, il cliente può rivolgersi alla camera di conciliazione e arbitrato istituita presso la consob per attivare una procedura di conciliazione: tale camera nomina un conciliatore che entro 60 giorni dalla data di presentazione dell’istanza di conciliazione e udite le parti, formula una proposta conciliativa, che le parti son libere di accettare o rifiutare(art 32 bis TUF, dlgs 179 ottobre 2007). Inoltre ove previsto dal contratto d’investimento, il cliente può attivare un procedimento arbitrale gestito dalla camera di conciliazione e arbitrato: il collegio arbitrale o l’arbitro ove accertino l’inadempimento dell’intermediario, possono riconoscere un indennizzo risarcitorio dei danni, fermo il diritto dell’investitore di adire l’autorità giudiziaria ordinaria per il riconoscimento del maggior danno subito. Altro strumento di tutela degli investitori sono le associazioni dei consumatori, che hanno il diritto di intraprendere iniziative giudiziali, di natura inibitoria, volte alla tutela degli interessi collettivi degli investitori(articolo 32 ter TUF).
L’evoluzione del mercato ha visto negli ultimi anni in gran parte dei paesi europei nuovi modelli e circuiti di negoziazione, alternative trading system ATS, che si sovrappongono/sostituiscono ai mercati regolamentati: in tale contesto si inserisce la Direttiva Mifid 39/2004/Ce, la prima risposta dell’ordinamento comunitario al fenomeno degli Ats; la Mifid:
1) contiene una disciplina organica di organizzazione e funzionamento dei mercati regolamentati di strumenti finanziari;
2) introduce l’istituto dei sistemi multilaterali di negoziazione MTF: le MTF al pari dei mercati regolamentati costituiscono dei mercati di scambi organizzati; esiste una terza species di mercato che non rispetta i requisiti per accedere a status di mercato regolamentato o di sistema multilaterale, i cosiddetti internalizzatori sistematici. I mercati finanziari sono sistemi di scambi organizzati che possono avere diversi sistemi di negoziazione. Esistono dei mercati, che come tali hanno regole e organizzazione, finanziari alternativi gestiti da soggetti abilitati e società di gestione dei mercati regolamentati finalizzati all’incontro di interessi multipli di acquisto/vendita di strumenti finanziari. In passato la netta separazione tra intermediari e mercati consentiva di distinguere tra norme di tutela degli investitori che gli intermediari dovevano rispettare e norme di disciplina dei mercati miranti a garantirne il funzionamento trasparente ed efficiente, da parte delle società di gestione delle borse. Questi problemi sono stati risolti con la direttiva Mifid includendo l’attività di gestione dei sistemi multilaterali direttamente nella categoria dei servizi di investimento, creando una piattaforma normativa a due livelli: uno generale, recante la disciplina comune a tutti i servizi di investimento e uno particolare, contenente le norme dedicate nello specifico alle multilateral trading facilities: molto spesso le norme in materia di MTF sono spesso modellate su quelle disciplinanti il funzionamento dei mercati regolamentati. Il TUF ai fini della classificazione di un’attività tra i servizi di investimento non assegna rilievo al fatto che sia svolta in modo abituale o professionale, ma tutte le attività incluse nell’elenco dell’articolo 1 comma 5 TUF. 
Solo la prestazione abituale e professionale dei servizi di investimento è riservata alle imprese di investimento e banche ed è soggetta ad autorizzazione; l’articolo 18 comma 3 bis TUF ammette la possibilità di esercizio occasionale di un sistema multilaterale di negoziazione, che comunque deve essere autorizzato. Nel caso di gestione non occasionale dei sistemi multilaterali di negoziazione, il procedimento autorizzatorio deve concludersi entro 120 giorni dalla presentazione della domanda, autorizzazione negata quando dalla verifica delle condizioni non risulta garantita la sana e prudente gestione della società e non risulta assicurata la capacità dell’impresa di esercitare correttamente servizi/attività di investimento, trascorsi 120 giorni senza delibera sulla domanda dalla Consob, la domanda si intende accolta. I requisiti specifici per l’autorizzazione all’esercizio di MTF sono nella parte III TUF, articolo 77 bis e regolamento Consob 11768( obblighi dei gestori previsti dal Regolamento all’articolo 12 : processo di negoziazione equo e ordinato ed efficace esecuzione degli ordini, ammissione di strumenti finanziari, accesso al sistema, info fornite a pubblico e utenti, controllo dell’ottemperanza da parte degli utenti delle regole del sistema). I soggetti abilitati che gestiscono un MTF trasmettono alla Consob al momento della richiesta di autorizzazione e in occasione di ogni successivo cambiamento nelle info comunicate, degli elementi informativi: elenco degli strumenti finanziari e operatori ammessi alla negoziazione, regole di funzionamento del sistema, procedure di vigilanza adottate per assicurare l’integrità del sistema e l’ordinato svolgimento delle negoziazioni. Diniego autorizzazione in caso di difetto di alcuni requisiti. Se l’autorizzazione a gestire MTF è richiesta da una società di gestione dei mercati regolamentati, non sono richiesti alcuni requisiti, come possesso requisiti onorabilità e professionalità necessari ad assicurare la sana e prudente gestione del servizio, capitale minimo versato, perché si ritiene che già li posseggano e siano stati accertati al momento del rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dei mercati regolamentati. La negazione dell’autorizzazione se non sia rispettata la sana e prudente gestione ed esercizio corretto di servizi/attività di investimento, non si applica alla società di gestione dei mercati regolamentati, per la quale l’autorizzazione riguarda l’estensione dell’attività originaria, ma l’ampliamento non riguarda un servizio di investimento, ma un’attività gestoria.
di Fabio Porfidia
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