La sanità italiana spende ogni anno più di cinquecento milioni di euro solo per assicurarsi 
contro il rischio di danneggiare i propri pazienti. I malati che hanno subito un danno ,ovvero i 
loro congiunti,devono aspettare decenni per ottenere un risarcimento .Infatti i tempi 
processuali,fra la sentenza di primo grado,quella d’appello e la condanna definitiva superano i 
dieci anni. Inoltre,esistono avvocati spegiudicati che cercano e ,talvolta strumentalizzare 
,malati arrabbiati e periti che operano non sempre in buona fede:il risultato di questa 
incertezza è che molti medici ed operatori lavorano frustrati da un profondo senso di paura di 
subire un procedimento civile o penale. 
I dati pubblicati dalle assicurazioni confermano che in 68 casi su 1000 i pazienti vengono 
risarciti per disservizi oggettivi:mancanza di mezzi,guasti prevedibili,caos organizzativo delle 
strutture sanitarie. L’On. Livia Turco ha affermato che “La sanità ha registrato 
un’accelerazione esponenziale delle tecnologie,ma ancora non esistono norme precise sulla 
gestione tecnica degli ospedali e neppure sul numero,sulle professionalità richieste e sulla 
formazione degli operatori”.(1)     
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
(1)Di Paolo,B.(2008).Inchiesta dottore di denuncio. L’Espresso,22(1),33-40. 
1.0.CAPITOLO :LA TUTELA DELLA SALUTE   
 
 1.1.Premessa: il diritto alla tutela della salute    
La tutela della salute delle persone e della collettività è uno dei problemi delle società 
avanzate,affronta con diverse modalità nel contesto europeo. La tutela della salute  è strettamente 
connessa con lo sviluppo socio-economico e le condizioni di vita delle popolazioni e risente della 
loro evoluzione storica,sociale e politica e delle caratteristiche istituzionali di ciascuno Stato. La 
tutela della salute implica l’azione coordinata di più soggetti che interagiscono nel sistema, in 
funzione della specifica organizzazione sanitaria del paese e in particolare:dello Stato e delle 
Regioni nell’ambito delle funzioni legislative e amministrative rispettivamente loro riconosciute 
dalla Costituzione. Delle istituzioni pubbliche ,dei soggetti non profit e soggetti privati che 
esercitano,a vari titolo,la funzione sanitaria. Dei medici ,infermieri e delle altre professioni sanitarie 
cui spetta la responsabilità diretta delle prestazioni erogate a favore dei cittadini e della collettività e 
che operano secondo i principi di “scienza e coscienza”.Avvalendosi della propria conoscenza ,e dei 
supporti scientifici e tecnologici disponibili. La tutela della salute ,in via di principio,può essere 
lasciata liberamente all’iniziativa dei singoli ovvero garantita dallo Stato o da corrette 
organizzazioni in un contesto circa decentrato. L’O.M.S. definisce  i servizi sanitari “Un sistema 
permanente ,su base nazionale,di istituzioni il cui obiettivo è di far fronte ai vari bisogni e domande 
della popolazione in campo sanitario e di fornire prestazioni sanitarie agli individui e alla 
comunità,comprendente un vasto spetto di attività preventive e curative ,in larga misura operatori 
sanitari polivalenti”.Lo Stato persegue le proprie finalità attraverso un complesso di regole 
istituzionali e organizzative,le norme giuridiche dirette ad assicurare la stabilità e continuità nel 
tempo delle istituzioni,norme che rappresentano ,nel loro insieme,l’ordinamento giuridico. Merita 
una riflessione il concetto di bisogno sanitario per identificare il quale occorre avere riguardo ai 
diritti naturali o codificati giuridicamente protetti dall’ordinamento: tutela della salute,il diritto alla 
vita,la libertà di trattamento terapeutico,la gratuità dell’assistenza. 
 Sotto il profilo sia individuale sia collettivo,le esigenze della popolazione ,tra cui i bisogni 
sanitari,possono essere le più svariate in rapporto al contesto sociale di riferimento(2). 
 
 
 
 Dal punto di vista oggettivo ,i bisogni sanitari,sia del singolo sia della collettività ,in quanto 
misurato sulla base di riscontri clinici,statistici ed epidemiologici(3) sono tanto più rilevanti almeno 
elevato risulta il livello sociale,culturale ed economico della popolazione ,come avviene nei paesi 
sotto sviluppati,nei quali le condizioni igienico-sanitarie sono scadenti. Dal punta di vista 
soggettivo,sia individuale sia collettivo ,i bisogni sanitari aumentano,invece,in funzione del livello 
di benessere della popolazione e del progresso culturale,economico e tecnologico,talché,nei paesi 
industrializzati,la tendenza ,nell’ambito del welfare state,è stata quella di dilatare il concetto di 
tutela della salute da prevenzione,cura e riabilitazione delle malattie a quello di promozione e 
mantenimento delle condizioni ottimali fisiche,psichiche e ambientali della popolazione e quindi di 
benessere. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
(2)Boccalon R.,Cagossi M.,Di Ninni A.,Guerra G. Riforma della sanità e pratica del cambiamento. Analisi psico-     
sociologica di un’unità sanitaria locale,ricerca condotta dall’Istituto di psicologia generale e clinica dell’università 
cattolica del S. Cuore,Consiglio regionale del Lazio. 
(3) Cfr. in materia:AA.VV.,Territorio di salute:modelli,esperienze e ricerche,in particolare ,OREFICE P.,”Conoscere la 
comunità:l’uso di indicatori sociali nella valutazione dei processi informali di costituzione della salute”,ed .Aldo 
Primerano, 1995. 
 
1.2.Il diritto alla tutela della salute nel sistema costituzionale italiano 
 
Per identificare il grado di tutela della salute dei cittadini,si ritiene utile procedere ad un’analisi 
dell’evoluzione del contesto normativo italiano sia sotto il profilo costituzionale che della 
legislatura ordinaria (ed in seguito a livello europeo). 
Si osserva,preliminarmente ,che le norme giuridiche e,tra queste,anche quelle costituzionali,sono 
suscettibili di un’interpretazione evolutiva nel tempo,in funzione e in rapporto alle modificazioni 
che intervengono nella società e cioè nel contesto politico – sociale ed economico del paese. La 
giustificazione giuridica delle oscillazioni che possono subire alcuni  principi giuridici e che ha 
subito il concetto di tutela della salute va altresì ricondotta alla peculiare funzione delle norme di 
principio,in generale ,e dei principi costituzionali. La natura essenziale di un principio giuridico 
costituzionale è la sua cosiddetta pro grammaticità;pertanto,il carattere teleologico di una norma ad 
alta genericità è spesso piuttosto vaga. La sua funzione dal punto di vista dell’interprete del diritto 
di chi agisce de iure condito,non può essere ,di conseguenza ,che sistematica ,nel senso di 
rappresentare una chiave di lettura per l’attribuzione di senso ad altre disposizioni 
normative,suscettibile di molteplici interpretazioni. Dal punto di vista del legislatore (e cioè di chi 
agisce de iure condendo),le norme di principio assolvono,invece,una funzione direttiva. In tal senso 
,il legislatore nazionale o regionale non può disattendere i principi e i criteri direttivi contenuti nel 
precetto costituzionale che ,in conseguenza di quanto sopra,indirizza in senso dinamico e non 
statico l’ordinamento giuridico che viene a porsi,come un “farsi”,un divenire,anziché come un 
“essere”,uno”stare”.In tale visione ,i principi fondamentali della Costituzione si pongono come 
norme di riconoscimento dell’unitarietà del processo costituente e della continuità dell’ordinamento 
nel corso del tempo e,quindi,come canoni sia di convalida  delle nuove norme,sia d’interpretazione 
evolutiva e cioè di un progressiva nuova attribuzione di senso a preesistenti disposizioni normative 
suscettibili di diverse interpretazioni(4). 
 
 
 
 
(4)Ferrara A. Il principio di sussidiarietà come criterio guida della riforma del regionalismo e del welfare 
state,intervento al convegno di studi Regionalismo ,federalismo,welfare state,Roma,9-10 maggio 1996. 
La Costituzione italiana ,art 32,afferma che “La Repubblica tutela la salute come fondamentale 
diritto dell’individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti”.L’art.32 
prescrive inoltre ,che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non 
per disposizioni di legge e che la legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto 
della persona umana. 
 
Per gli aspetti della tutela della salute,si prendono in visione i seguenti  articoli costituzionali: 
Art.2  Riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo,sia come singolo,sia nelle formazioni 
sociali ove si svolge la sua personalità. 
Art.3 Riconosce e garantisce la pari dignità sociale dei cittadini di fronte alla legge,senza alcuna 
distinzione di stato e condizione e attribuisce alla Repubblica il compito di rimuovere gli ostacoli 
che limitano di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini e che impediscono il pieno sviluppo della 
persona umana. 
 Art.13  Sancisce che la libertà personale è inviolabile; 
Art.33 Riconosce la libertà di coscienza e del suo insegnamento; 
Art.41 Sancisce l’ iniziativa privata è libera ma che questa non può svolgersi in contrasto con 
l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza,alla libertà,alla dignità umana; 
Art.53 Stabilisce il dovere per i cittadini di concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro 
capacità contributiva; 
Art.81Sancisce ,all’ultimo comma il principio dell’equilibrio finanziario del bilancio dello Stato. 
Nell’intreccio delle norme costituzionali,la tutela giuridica soggettiva dell’individuo, nell’esercizio 
del diritto alla tutela della salute ,viene ad essere sviluppata ed arricchita per effetto di alcuni altri 
diritti discendenti dai predetti finalizzati ad individuare: 
Il diritto alla partecipazione alla tutela del proprio stato di salute; 
Il diritto all’eguaglianza, all’integrità personale,al rispetto delle proprie convinzioni etiche,al 
rispetto della dignità e della riservatezza; 
Nota: L’art.32 della Costituzione Italiana deve essere letto ,non isolatamente e in senso strettamente letterale ,ma 
interpretato in correlazione con gli altri principi della stessa Costituzione e in funzione delle modifiche del contesto 
sociale,culturale ,economico e politico del paese. 
Il diritto alla qualità dei servizi sotto profilo dell’appropriatezza, dell’accessibilità e 
dell’umanizzazione(5).Parallelamente ,il diritto alla tutela della salute trova alcuni,condizionamenti 
e limitazioni in altri precetti normativi discendenti dalla stessa Costituzione quali: 
Il diritto degli esercenti le professione sanitarie di esercitare la propria professione secondo scienza 
e coscienza e ,cioè nel rispetto dei principi della deontologia professionale,talché non possono 
essere indotti,nemmeno dai pazienti,ad eseguire trattamenti o pratiche sanitarie in contrasto con la 
legge o con le loro convinzioni etiche,scientifiche e professionali. 
Il diritto della collettività a vedere assicurata la tutela della salute in condizioni di eguaglianza ed 
equità,in correlazione con il sistema economico e sociale del paese. 
In una società democratica e pluralistica come quella configurata dalla nostra Costituzione ,la 
possibilità di soddisfare le esigenze sanitarie della popolazione non è (e non potrebbe essere) fissata 
per impostazione astratta e statica ai cittadini,ma è determinata dalla soggettività dei cittadini 
stessi,mediante i loro organismi costituzionali di rappresentanza,in rapporto all’espressione di 
priorità della comunità ed alle risorse disponibili(6).Ciò è stato affermato espressamente dalla Corte 
Costituzionale (7) che annovera il diritto alla salute tra i diritti relativi e cioè tra quelli situazioni 
giuridiche di vantaggio la cui tutela è condizionata dalla discrezionalità del legislatore. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
(5)Cfr.  La relazione finale della Commissione per la tutela dei diritti del malato,istituita dal Ministero della sanità con 
D.M.28 febbraio 1984 e il Protocollo nazionale sul servizio sanitario per le nuove carte dei diritti del cittadino 
approvato dal Congresso nazionale permanente del movimento federativo democratico,su proposta del Tribunale dei 
diritti del malato e presentato nel Corso della XV Giornata dei diritti del malato,14 giugno 1995.(6)Spantigati E..,Le 
ragioni giuridiche del fallimento dello Stato sociale ,intervento al convegno”Regionalismo,federalismo,welfare 
state”,cit.(7)Corte cost. n.356dell’8-23luglio 1992. 
1.5. Responsabilità e competenza dell’infermiere 
Con il termine “responsabilità “si definisce : 
La coerenza con un impegno assunto o con un comportamento ,in quanto importa e sottintende 
l’accettazione di ogni conseguenza. L’infermiere può essere chiamato a rispondere secondo la 
volontà  dolosa ,colposa o preterintenzionale . 
Nell’ambito dell’esercizio di una professione – responsabilità professionale – egli assume una 
valenza giuridica. Si traccia una situazione per la quale un soggetto giuridico come per esempio 
l’operatore sanitario – infermiere può essere chiamato a dover rispondere ai propri atti o altrui in 
ambito lavorativo. L’espressione “Responsabilità professionale”è riconducibile al fatto che gli  
infermieri, come altri professionisti della Salute, vengono ad assumere una posizione di garanzia 
tipica nei confronti delle persone delle quali si prendono cura, posizione che consiste nell’obbligo di 
farsi carico di tutte le implicazioni rischiose che le prestazioni professionali includono secondo le 
conoscenze scientifiche e tecniche della categoria professionale cui l’operatore appartiene. Come 
non sarà infrequente, in un futuro neppure troppo lontano, assistere ad attribuzioni di responsabilità 
per violazioni,ad esempio ,dell’art.1 del D.M.739/1994 che come è noto,vuole l’infermiere 
responsabile dell’assistenza generale infermieristica.(13 bis).L’infermiere che assiste la persona 
deve farsi carico non di un ipotetico, teorico possibile rischio, ma solamente dei rischi che sono  
valutabili e prevedibili,usando delle cognizioni teoriche -tecniche appartenenti alla media delle 
preparazione categoria professionale(14).In un studio sulla “responsabilità professionale 
dell’infermiere” eseguito presso la Struttura Complessa di Nefrologia e Dialisi della Azienda 
Ospedale di Perugia ,si evidenza come è aumentato la managerialità assistenziale e la responsabilità 
infermieristica istituzionale .La figura  infermiere si basa sulla propria professionalità:sulle 
conoscenze personali ed i skills personali ;l’infermiera ha una responsabile secondo gli Standards di 
Assistenza Professionale stabiliti. L’infermiere è una professione molto complessa ed in 
competizione con le altre figure professionali, affronta le controverse  passaggi della responsabilità 
istituzionale ed i compiti della professione infermieristica stessa nei relativi compiti lavorativi 
giornalieri . La professione infermieristica  è  basato in maggior parte sulle capacità organizzative - 
gestionali piuttosto che agli aspetti legali della professione. Il “Business dei doveri legali” può 
condurre ,essenzialmente,al riassumersi in leggi e regolamenti ma in nessun modo allo scambio di 
idee nella pratica infermieristica. Cosi ,questo studio ,ha come obiettivo di analizzare la 
responsabilità istituzionale con un approccio degli doveri nuovi derivati da una innovativa 
prospettiva managerialità infermieristica definendo le lagune tra responsabilità infermieristica 
istituzionale e relativi compiti professionali. (14bis) 
 
 Le responsabilità professionali sono tradizionalmente suddivisa in tre ambiti: 
 Responsabilità penale    /       Responsabilità civile    /   Responsabilità disciplinare 
 
      Riferimenti legislativi 
La Legge n. 42/1999 Definisce l’infermiere come un esercente di una professione sanitaria. 
L’art. 2229 c.c. Definisce chi è un esercente di una professione intellettuale. Esplica la sua 
attività a seguito del conseguimento del diploma di laure o titolo equipollente riconosciuto dallo 
Stato ed essendo iscritto all’albo professionale. 
L’art.1176 c.c. Disciplina la prestazione professionale corretta e diligente precisando che 
“nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia”e 
che “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un attività professionale,la 
diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata. 
L’art.358 c.p. Definisce chi è inserito in una struttura assistenziale pubblica è una persona 
incaricata di pubblico servizio 
Il D.M.739/94 riconosce l’infermiere responsabile dell’assistenza generale infermieristica e 
precisa la natura dei suoi interventi,gli ambiti operativi,la metodologia del lavoro,le 
interrelazioni con gli altri operatori,le cinque aree della formazione specialistica. Il profilo 
disegnato dal decreto è di un professionista intellettuale ,competente,autonomo e responsabile. 
 
 
 (13bis)Barbieri G.,Pennini A.(2008).Le responsabilità dell’infermiere .Dalla normativa alla pratica.Carocci Faber    
Editore., pag.85-104 .(14)D.Rodriguez.(2005).Medicina Legale per Infermieri,Roma.Carocci Faber Editore. p.57-58.  
(14bis)Quintaliani,G.,Gori,F.,Lenci,E.,Benci,L.,Fioroni,S.(2005).Nurses’professional responsability.Giornale Italiano 
Nefrologia,22Suppl 31:s94-100. 
 
 Inquadramento normativo infermieristico specifico  
 Testo Unico delle Leggi Sanitarie del 1934 
 D.M.  del  14/9/94  n.739  Riconosce  l’infermiere  responsabile  dell’assistenza  generale  infermieristica, 
precisa la natura dei suoi interventi, gli ambiti operativi, la metodologia del lavoro, le interrelazioni con gli 
altri  operatori,  le  cinque  aree  della  formazione  specialistica.  Il  profilo  disegnato  dal  decreto  è  di  un 
professionista intellettuale, competente, autonomo e responsabile. 
Legge 10/8/2000 n. 251. Attribuisce e delinea l’ autonomia professionale dell’infermiere  nello svolgimento 
di  attività  dirette  alla  prevenzione,  cura  e  salvaguardia  della  salute  individuale  e  collettiva,  tramite 
l’espletamento  delle  funzioni  individuate  dalle  norme  istitutive  dei  profili  professionali  nonché  degli 
specifici codici deontologici ,utilizzando una metodologia di pianificazione per obiettivi assistenziali.  
D.lgs  n.229/99,  art.  15.  Attribuzione  al  medico  apicale  delle  funzioni  di  organizzazione  e  direzione  e 
controllo di tutto gli operatori sanitari, dal punto di vista medico nonché della sicurezza antinfortunistica e 
di bestpractice  in generale. 
La Legge n. 42/1999  Definisce l’infermiere come un esercente di una professione sanitaria. 
Questa norma riveste per gli infermieri professionali una importante funzione di garanzia e di 
limitazione della responsabilità. 
Codice deontologico dell’infermiere approvato dal Comitato Federale Nazionale IPASVI nel Maggio 1999 ( 
Attualmente in revisione e relativa approvazione di esso nel mese di Febbraio 2009.) 
 
Gli  obblighi  di  diligenza  della  professione  infermieristica:    Un  tempo  soggetti  a  rigide  regole  come 
prevedeva  l  “EX‐Mansionario”,  discendono  da  un  patrimonio  di  conoscenze,  elaborato  dalla  comunità 
scientifica  ed oggi  riconosciute  certificati  con  il  rilascio di un  titolo universitario  di  Diploma  in  Scienze 
Infermieristiche ed Ostetriche  .Quando  si parla del dovere di diligenza del professionista come elemento 
essenziale  della  sua  opera  professionale  ,si  fa  riferimento  all’art.1176  c.c.  che  disciplina  la  prestazione 
professionale corretta e diligente precisando che “Nell’adempiere  l’obbligazione  il debitore deve usare  la 
diligenza del buon padre di famiglia”e che “nell’adempimento delle obbligazioni  inerenti all’esercizio di un 
attività professionale,la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”. 
La natura dell’attività esercitata dell’infermiere è prevista dal relativo “Profilo Professionale”e dal 
“Codice Deontologico “.L’obbligo in questione si concretizza nel rispetto delle regole di” buona 
pratica sanitaria”,nell’esecuzione di qualsiasi attività essenziale per la realizzazione del risultato e 
nell’aggiornamento e formazione continuo,indispensabile per garantire al paziente un trattamento 
sicuro.  
 
Oggi in buona sostanza il modello di riferimento del generico ed indistinto bonus pater familias si 
realizza in quello più specifico del “buon professionista”e della specialità a cui appartiene il 
professionista che si assume la relativa obbligazione nei confronti della persona/paziente. Da un 
punto di vista generale,dunque,il concetto di diligenza,cosi come concepito dall’art.1176,comma 
1c.c.,che si riferisce all’adempimento di tutte le obbligazioni,riassume in sé il complesso di cure e 
cautele che dovrebbe fondare il comportamento di ogni debitore al momento di soddisfare la propria 
obbligazione,avuto riguardo alla natura del particolare rapporto e alle circostanze di fatto che lo 
caratterizzano. Tuttavia nel comma 2 dello stesso articolo  si fa riferimento alla differenza tra 
l’impegno che il “professionista modello”avrebbe dovuto porre in quella particolare circostanza e 
quello che è invece stato utilizzato nel caso concreto dallo stesso professionista. Una caratteristica 
di tutte le professioni intellettuali è che la prestazione va eseguita con mezzi idonei a realizzare un 
certo risultato ma non anche a garantirlo. 
 
Responsabilità e  concorso di cause: 
Una tematica che merita di essere approfondita per la complessità e ricorrenza dei casi che sono 
riscontrabili nella pratica,è l’intervento di più cause nella produzione di un evento lesivo. 
La sentenza della Suprema Corte (15)afferma che”nel caso che l’evento dannoso si ricollega a più 
persone o omissioni,il problema del concorso delle cause trova soluzione nell’art.41 c.p.,secondo 
cui,in presenza di una pluralità di fatti imputabili a più persone ,a tutte deve riconoscere un’efficacia 
causativa ove abbiano determinato una situazione tale che senza di essi l’evento,sebbene prodotto 
dal fatto avvenuto per ultimo,non si sarebbe verificato”. 
La Corte prosegue prospettando anche la soluzione opposta,ossia nell’ipotesi in cui la causa 
sopravvenuta sia stata da sola sufficiente a determinare l’evento;in tale circostanze,questa”può 
assurgere a causa efficiente esclusiva,in quanto,inserendosi nella successione dei fatti ,toglie ogni 
legame tra le cause remote e l’evento”. 
Come determinare il  nesso di causalità? Ad attenuare il rigore dell’applicazione rigida della 
condicio sine qua non  si interviene con la “Teoria dell’adeguatezza”(2).In base a tale costruzione 
logico-giuridico,bisogna selezionare come causali soltanto alcuni degli antecedenti e cioè quelli 
realmente rilevanti giuridicamente. Si considera come causa quella condizione che è tipicamente 
idonea o adeguata a produrre l’evento in base al principio di prevedibilità basato sull’id quod 
plerumque accidit. L’azione viene considerata dannosa quando appare ex ante idonea a produrre 
l’evento dannoso nel senso che la probabilità del suo verificarsi è elevata e rilevante.  
 
Per adeguare la teoria della causalità adeguata alla teoria della condicio sine qua non,allora,la si è 
formulata in termini negativi:”Il rapporto di causalità sussiste tutte le volte in cui non sia 
improbabile che l’azione produca l’evento”. 
In secondo luogo è necessario verificare in base a un giudizio ex post se l’evento concreto realizzi il 
pericolo tipicamente o generalmente connesso all’azione dannosa.”Le cause sopra venute da sole 
sufficienti a determinare l’evento cui fa riferimento l’art.41,comma 2,c.p.,sono quei fattori causali 
che rendono l’evento conseguenza anomala ,atipica,inadeguata rispetto alla condotta criminosa 
concretamente posta in essere”(16).  
Per giungere credibilmente al riconoscimento di un nesso causale,non è sufficiente  enumerare una 
serie di connessioni sia pure significative ,ma occorre verificare tali connessioni mediante criteri di 
prova-sperimentali  e/o desunti dall’osservazione che ,a loro volta,siano dotati di controllabilità 
empirica e idonei a suffragare l’applicabilità di una legge statistica. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
(15)Corte di Cassazione Civile.,Sez.III,15 gennaio 1996,n268 
(16)R.Garofali,op.cit.,p.295.