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Gli investimenti stranieri in Italia


Uno straniero che fa investimenti in Italia li può fare a diversi livelli: a livello commerciale o immobiliare.
Questi due aspetti vengono in rilievo e generano una serie di situazioni.
Come è possibile che uno straniero sviluppi la propria presenza in Italia?
Attraverso una filiale cioè una vera e propria società di diritto italiano che viene costituita da una multinazionale, la quale poi ne mantiene poi la maggioranza e il controllo, con capitale quindi sostanzialmente straniero. Poi ci sono le succursali sono le sedi secondarie della società estera, in questo caso esse mantengono all’estero la sede principale e l’oggetto ma sono praticamente società estere. Ad esse si applica l’articolo 2508 del codice civile, dove siano dotate di una rappresentanza stabile. Se c’è una rappresentanza stabile della succursale cioè della sede secondaria questa sede secondaria è soggetta alle norme italiane in materia, di solito per società per azioni, che riguarda scritture contabili, rapporti di lavoro, adempimenti fiscali quindi la differenza fra le due è: la prima è una società italiana con capitale straniero, diversa dalla società straniera mentre la seconda è una sede secondaria di una società straniera, quindi non è una società separata, è una sede secondaria della società estera.
Ci sono varie norme del codice civile che dettano una regolamentazione: 2509, 2509 bis…Poi si può avere un ufficio di rappresentanza, è un ufficio destinato a raccogliere o fornire informazioni di mercato per conto di una società straniera. Non è destinato o autorizzato a svolgere attività commerciale, l’attività commerciale viene imputata alla società madre pertanto siccome svolge questa attività di raccolta e messa a disposizione di informazioni, per conto della società straniera non è soggetto a regole fiscali italiane o particolari obblighi salvo quelli derivanti dagli inevitabili rapporti di lavoro che si creano fra titolare dell’ufficio di rappresentanza e gli impiegati.
Quindi sono 3 fondamentalmente le forme di presenza dello straniero in Italia: o con una vera e propria società distinta, di diritto italiano che però ha capitale straniero; o con una sede secondaria di quello che è e resta una società straniera; o raccolta e messa a disposizione di informazioni.

Condizione giuridica dello straniero in Italia

Riveste una centrale posizione quando si tratta di considerare la possibilità o di ospitare un certo tipo di investimenti o di farli a propria nostra volta in un paese straniero. Fondamentalmente non possiamo fare tutti tutto quello che vogliamo. Determinati tipi di esigenza, legati a un momento di continenza politica, economica, culturale... non permettono di fare tutto quello che si vuole a tutti. Si parte da un discorso generale cioè quello stabilito dall’articolo 16 delle preleggi al codice civile. In passato fino al 1995 le preleggi (del 42) art. 16-26 erano il nostro pilastro del diritto internazionale privato.
Ad un certo il legislatore italiano si è accorto che le preleggi non erano più in grado di far fronte alla regolamentazione dei rapporti di diritto internazionale privato e ha formulato e approvato la legge 218 del 1995, legge a cui si deve fare riferimento ogni volta che si parla di trattamenti nazionali, elementi di estraneità, diritto internazionale privato abrogando tutte le norme, dalla 17 in poi.
L’unica che è contenuta ancora nelle preleggi è l’art. 16. Importante perché riconosce un principio fondamentale cioè lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili (non politici) attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità e salve le disposizioni contenute in leggi speciali. Questa disposizione vale anche per le persone giuridiche straniere. Questa è la norma che contiene il principio della cosiddetta condizione di reciprocità. Significa che io italiano posso fare in un determinato paese straniero quello che il cittadino di quel determinato paese straniero può fare in Italia. Quindi se per un qualsiasi motivo lo stato straniero ha limitato le attività che il cittadino italiano può compierei quel paese allora automaticamente in forza della condizione di reciprocità, il cittadino di quello stato potrà fare solo ed esclusivamente le stesse cose all’interno del nostro paese. Questo principio viene fatto salvo da eventuali leggi speciali e vale anche per le persone giuridiche quindi se si tratta di una società, associazione, fondazione, persona giuridica.. la persona giuridica straniera può compiere in Italia esattamente le stesse cose che l’italiano può compiere in quel paese.

Ci sono vari aspetti da tenere in considerazione:
Il fatto che il legislatore dopo aver sostanzialmente messo mano al diritto internazionale privato nel '95 con la legge 218, ha pensato anche di mettere mano al trattamento degli stranieri con una legge di qualche anno dopo, del 1998 → decreto legislativo 286 che si occupa del godimento dei diritti civili dello straniero. Il legislatore ha pensato anche ad un regolamento di attuazione: DPR decreto del presidente della repubblica numero 394 del 1999. Queste ci fanno capire la situazione dello straniero in Italia. Quando c’è uno straniero la prima cosa cosa che dobbiamo verificare di fronte ad un investimento immobiliare, commerciale.. che sussista il principio di reciprocità. Lo scopo di questo principio → quasi come una punizione determinata dal fatto che se io nel tuo paese non posso fare questo tipo di investimento, non posso comprare una casa, non posso costituire una società... perché tu puoi farlo nel mio paese? Quindi se ci sono stati degli stati che non hanno riconosciuto ai cittadini italiani dei diritti o che non hanno predisposto degli strumenti affinché i cittadini italiani potessero compiere acquisiti immobili, svolgere determinate attività la conseguenza è che tu stato verrai sottoposto allo stesso trattamento.
Alcuni sostengono che l’art. 16 sia una norma di applicazione necessaria, che non è stata mai abrogata e come funziona? È una norma di grande centralità, viene applicata dalla giurisprudenza e dagli operatori del diritto in una serie di situazioni ma sopratutto viene monitorata dal ministero degli affari esteri la situazione delle condizioni di reciprocità e quello è lo strumento che per gli esseri umani normali è utilizzabile per capire lo stato della reciprocità. Per i notai esiste una specie di possibilità di verifica degli aggiornamenti ancora in più in tempo reale perché la condizione di reciprocità rispetto a ogni singolo paese non è minimamente cristallizzata, o meglio con alcuni tendenzialmente lo è mentre con altri no. Per esempio la condizione di reciprocità con gli acquisiti immobiliari con il Venezuela, lo stato di reciprocità in questo omento storico può cambiare continuamente. Anche lo stesso ministero degli affari esteri informa dello stato di reciprocità ma dice anche di verificare queste informazioni. Ormai ci sono degli andamenti abbastanza consolidati, però ci sono molti casi particolari. Se non siamo notai, verifichiamo lo stato di reciprocità andando sul sito del ministro degli affari esteri, ci dice quando non va verificata e fa tutto l’elenco dei paesi del globo a cui possiamo riferimento per capire lo stato di reciprocità con quel paese in quel momento.

Che succede se non è verificata la condizione di reciprocità? Ci sono delle alternativa? Poi quando va verificata? Non sempre quando arriva uno straniero, ci si deve porre questo problema, chi è lo straniero?
In teoria la condizione di reciprocità dobbiamo tenere conto che va considerata, studiata, interpellata solo in 2 ambiti (quindi non in qualsiasi tipo di rapporto):
- acquisti immobiliari
- partecipazioni e cariche in diritto societario, quindi se si vuole costituire una società, comprare una quota di una società o avere una carica all’interno di una società.
Si dice tecnicamente → non è verificata la condizione di reciprocità o si è verificata
Straniero deve essere considerato il soggetto non italiano prima di tutto.
Questi soggetti non italiani possono essere comunitari (= appartenenti all’unione EU, 4 libertà: persone, merci, capitali e servizi), paesi SEE oppure extracomunitari.
Comunitari → il soggetto cittadino di un paese dell’UE non è mai straniero quindi non ci si deve porre il problema della reciprocità.
Paesi SEE → paesi dello spazio economico europeo anche non lo verifico la condizione di reciprocità. I paesi SEE sono quei paesi che pur non facenti parte dell’UE hanno un trattamento molto simile ai paesi che ne fanno parte in base agli accordi che ci sono stati, in questo gruppo di 3 paesi non rientra la Svizzera, questo è il gruppo in cui vorrebbe entrare l’UK.
I 3 paesi sono: Islanda, Lichtenstein e Norvegia.
Poi ci sono i paesi extra UE → i soggetti extracomunitari possono essere distinti in regolarmente (legalmente) soggiornanti nel nostro paese oppure non legalmente soggiornanti. È qui che viene in rilievo la condizione di reciprocità se questi soggetti vengono in Italia e vogliono intraprendere dei rapporti in quei 2 ambiti.
L’art. 16 delle preleggi dice sempre, fatte salve le leggi speciali. Ci sono dei casi in cui si potrà non verificare la condizione di reciprocità. Fondamentalmente la verifica della condizione di reciprocità riguarda gli stranieri extracomunitari non regolarmente soggiornanti, solo per questi bisogna fare sopratutto la verifica.
La reciprocità come si qualifica, individua? È una reciprocità diplomatica, legislativa o è una reciprocità di fatto? Se è diplomatica è quella di solito stabilita all’interno di accordi internazionali, se legislativa la individuo facendo riferimento a disposizioni legislative straniere mentre se è di fatto (considerata preferibile) è quella che va a vedere quello che effettivamente in concreto l’ordinamento straniero consente agli italiani di fare, quindi nella sostanza e nella prassi. Quindi per capire quale è il trattamento vero che viene riservato all’italiano all’estero e quindi trattare quello straniero di quel paese in Italia, si deve andare a vedere nella sostanza, nella prassi, realtà cosa effettivamente di verifica.

Altri aspetti legali alla reciprocità: chi è che deve provare la sussistenza della reciprocità? Chi è che si deve preoccupare di verificarla?
Ci sono due soggetti che hanno questo compito:
GIUDICE = secondo il principio iuria novit curia cioè il tribunale deve conoscere anche il diritto straniero (principio stabilito dall’art. 14 della legge 218 del 95), è il giudice che deve accertarla, facendo le sue ricerche. Le parti possono avere un ruolo attivo, cioè fornire delle proprie informazioni però principalmente aspetta al giudice verificarlo. In sede contrattuale compete al giudice questa funzione.
NOTAIO = quando si deve fare l’atto di acquisto per esempio dell’immobile oppure quella’ operazione societaria dove il notaio verifica la condizione di reciprocità. In sede giudiziale compete al notaio.
Va sempre verifica questa condizione di reciprocità? No, abbiamo già escluso i soggetti EU, cittadini SEE, i cittadini extracomunitari che hanno un permesso di soggiorno rilasciato per certi motivi, se è stato rilasciato per lavoro subordinato, lavoro autonomo, esercizio impresa individuale, motivi di famiglia, umanitari. In questo caso essere titolare di un permesso di soggiorno valido ai sensi quella legge del 1998, quella che assicura il godimento dei diritti civili, fa sì che non si debba verificare la condizione di reciprocità. Dopo 5 anni si ha diritto al permesso si soggiorno lunga durata. Oppure si può essere un apolide (=persona che non ha una cittadinanza, per esempio di uno stato che è stato completamente spazzato via e non sono stati presi ancora provvedimenti come la Jugoslavia), in Italia residente da almeno 3 anni allora si può evitare la condizione di reciprocità. Un rifugiato (almeno 3 anni residenti) è simile all’apolide cioè si forma su determinati requisiti ben precisi, ci sono delle convenzioni internazionali che riconoscono a quale soggetto deve essere riconosciuto lo status di rifugiato o di apolide. Non si può avere lo status di rifugiato o apolide di fatto, ma bisogna avere delle documentazioni. Ultima possibilità stabilita da trattati internazionali è quella della situazione australiana (condizione giuridica straniero e condizione di reciprocità in Australia). Fra le varia ipotesi che permettono di oltrepassare la reciprocità è che fra gli stati esistano degli accordi bilaterali in materia di promozione e protezione degli investimenti oppure accordi di stabilimento o trattati di amicizia, commercio e navigazione. Succede che quando sono stati stipulati questi trattati, tra Italia e Australia la legge italiana che ratifica questi trattati diventa la legge speciale che viene citata all’interno dell’art. 16. (e salve le disposizioni contenute in leggi speciali). La legge italiana interna con la quale si ratifica un accordo, bilaterale, multilaterale sulla protezione e promozione degli investimenti diventa la legge speciale. Succede che per esempio con l’Australia c’è un accordo di protezione e promozione degli investimenti che risale al 1967.
All’improvviso l’Australia (per ostacolare l’acquisto di massa di beni in Australia da parte di cittadini cinesi) inserì nella situazione relativa alla reciprocità la necessità che gli acquisti immobiliari venissero autorizzati da una speciale commissione, speciale autorizzazione. Questo accadde nell’ottobre 2014. Acquistare la residenza o cittadinanza australiana è molto difficile. È un paese che è messo molto bene economicamente ed è molto auto protettiva. inserì questa clausola secondo la quale sembrava che la reciprocità con l’Australia fosse in qualche modo saltata, sembrava sospeso questo trattato di Lambert? (1967/68 che esisteva con l’Italia e che aveva sempre garantito agli australiani di acquistare beni in Italia e agli italiani di comprare beni in Australia). Poi la situazione è stata carica, dove l’italiano può comprare in Australia solo dopo aver ottenuto l’autorizzazione specifica prevista dal governo australiano mentre per l’Australia il problema non si pone. In forza di questo trattato che vale che entra nel nostro ordinamento in forza della legge speciale di ratifica, la reciprocità non debba essere verificata perché esiste questo trattato sulla protezione degli investimenti che ne permette il by-pass. La reciprocità con altri paesi, dove non ci sono accordi va tutt’ora verificata. Per esempio in Brasile non si può comprare una fattoria quindi neanche un brasiliano lo può fare in Italia. Un problema più serio è in Svizzera: il cittadino svizzero non residente in Italia può comprare solo determinati tipi di bene e con determinate superfici mentre se è residente non ha limiti. Però se non ha residenza in Italia la mancanza di residenza, impedisci acquisti immobiliari di una serie di beni. Lo stesso discorso sussisteva fino a qualche tempo fa per esempio con la nuova Zelanda.
Ci sono certi paesi dove la reciprocità non è minimamente verificata: in alcuni paesi dell’Africa. In Canada esisteva un problema legato alle province, perché alcuni stati del Canada sottoposti più ai regimi di common law (stampo anglo-americana) e altri come il Quebec → civil law. Non si capiva se la reciprocità si doveva riferire allo stato federale (come USA) o allo stato specifico. Ora si fa riferimento al Canada come stato federale. Esempio = marito cittadino canadese e moglie australiana. Se per un richiamo di diritto internazionale privato il bene per esempio va in comunione di beni, il problema è che la comunione di beni è una comunione a mani unite quindi l’acquisto sarebbe viziato, questo vizio può essere che si estende a tutto. C’è la comunione dei beni e separazione di beni, quando ci si sposa. Due fratelli comprano una casa (comunione ordinaria dei beni, si è più liberi) e marito e moglie comprano una casa (comunione legale dei beni, a mani giunte). Quando si fa una vendita in questo ultimo caso si deve passare da una comunione legale → comunione ordinaria. Senno si è dipendenti l’uno dell’altro.
Quale è il rischio? Se in forza alle norme di diritto internazionale privato legge 218 del 95 art. 25 sui rapporti patrimoniali fra i coniugi a cui si applica la legge dei rapporti personali, se quel bene cade in comunione → c’è un vizio. Se la reciprocità non è verificata e si fa l’atto lo stesso si parla o di nullità dell’acquisto o di incapacità giuridica speciale. Ci si va a trovare in delle situazioni in cui l’acquisto è viziato quindi è come se non fosse mai stato fatto e non si può rivendere. È un acquisto nullo. Per questo che la dottrina ha scritto molto sulle varie qualifiche fatto in difetto di reciprocità e in difetto di tutte le altre alternative. In questo caso succede che l’acquisto è viziato e si ha un grosso problema.
Che cosa succede? I diritti per le quali va verificata la reciprocità sono i diritti civili perché al di là della reciprocità dei permessi di soggiorno.. esiste un principio generale secondo cui i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalla costituzione italiana, dalle convenzioni internazionali, dal diritto internazionale in generale non possono non essere riconosciuti ai cittadini alla frontiera. Tranne i diritti politici e le libertà.. i diritti fondamentali della libertà umana vengono sempre e comunque riconosciuti a prescindere da tutto ciò che è stato messo per iscritto da chiunque. Quando parliamo di reciprocità si parla di diritti civili mentre quando parliamo di diritto riconosciuti alla frontiera di diritti fondamentali della persona umana, le libertà che sono quelle che vanno dagli articoli 13 in poi della costituzione e i diritti politici (voto, di essere eletti..) quelli sono a parte, sospesi, bloccati. Per i diritti civili serve la reciprocità o le alternative, per i diritti fondamentali della persona umana quelli vengono sempre e comunque riconosciuti.
Tratto da DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE di Alice Lacey Freeman
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