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Il contratto internazionale. la formazione e la legge applicabile


Prospettiva privatistica nella sua vera sostanza, come sul campo ci si occupa di diritto internazionale, a livello pratico cioè a livello contrattuale:
Il contratto è l’accordo di 2 o più parti per costituire, regolare o estinguere (tra loro) un rapporto giuridico patrimoniale → questa è l’essenza della definizione di contratto.
Il contratto è un negozio giuridico e ha contenuto patrimoniale. Ci sono altri negozi giuridici nel nostro ordinamento e non hanno contenuto patrimoniale come per esempio il matrimonio (sempre concluso da due parti), mentre invece c’è ne uno che ha contenuto patrimoniale ma non è stipulato fra due parti ma da una sola ed è il testamento.

Il 1321(del codice civile, libro 4, titolo secondo dei contratti in generale, capo primo delle disposizioni preliminari) → individua la definizione di contratto
1322 → le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge (e dalle norme corporative, che nn ci sono più). Sono le cosiddette norme imperative (che nn si possono derogare), quelle che limitano la libertà del contratto. Molto importante è il secondo comma: le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Questo significa che nel momento in cui le parti vogliono realizzare una certa operazione contrattuale non devono riferirsi soltanto ai contratti tipici cioè quelli che troviamo disciplinati dopo il contratto in generale come la vendita, la perdita, somministrazione, mandato → sono tutti contratti che trovano una disciplina specifica all’interno del codice civile o all’interno di leggi speciali però le parti hanno bisogno di porre in essere un’operazione negoziale che non è disciplinata da uno di questi contratti tipici.
Il 1322 è la porta che permette di creare rapporti contrattuali atipici, purché rispettino un certo requisito, cioè devono essere diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Negli anni '80 comincia a trovare applicazione un tipo di operazione negoziale → vendita a rate con patto di riscatto alla fine, il cosiddetto leasing. Questo prima non era disciplinato e da un contratto socialmente tipico → legalmente tipico. Prima quando era solo socialmente tipico era tutelato dal 1322. Quindi è stato tipizzato prima socialmente poi legalmente. Lo stesso al franchising e tutti quei tipi di contratto che non avevano una loro regolamentazione ma che per essere stati posti in essere nella pratica ripetutamente (questo possibile grazie al 1322, 2 comma e grazie al fatto che realizzavano interessi meritevoli di tutela), a quel punto diventano contratti legalmente tipici, ottengono il riconoscimento di una loro disciplina normativa.

Quali sono i requisiti del contratto? Sono indicati nel 1325. I requisiti sono essenziali per individuare la presenza di un rapporto contrattuale, ai sensi dell’articolo del 1321. Ci possono essere tanti accordi nella vita sociale ma se questi riguardano aspetti patrimoniali, tendenzialmente dovremmo essere in presenza di un contratto.

Gli elementi che qualificano un contratto sono:
• Accordo delle parti (1326) → si ha un accordo quando due o più persone manifestano reciprocamente le proprie volontà e queste sono dirette allo stesso scopo. Questo scopo può essere espresso o può essere tacito o anche meccanico (quando mettiamo il denaro nella macchinetta del caffè ho concluso un contratto perché ho creato un rapporto giuridico patrimoniale con la macchinetta, ci sono due parti, rapporto matrimoniale c’è perché io a fronte di un prezzo ho ottenuto un prodotto, c’è stato un consenso espresso in maniera tacita. L’accettazione in alcuni casi invece di essere espressa o tacita, come si vede nel 1327, è rappresentata semplicemente dall’esecuzione (come la macchinetta). Io ti chiedo una prestazione, metto i soldi dentro, esegui e quella è una forma di accettazione, senza che la macchinetta parli. È un forma di conclusione mediante esecuzione. Questo può succedere in altre situazioni: io mando la proposta a una ditta di un ordine e loro invece di accettare, confermare mi spediscono direttamente la merce, accettando implicitamente le condizioni nella proposta.
Quando è che si conclude il contratto? Il contratto si conclude perché ci sono varie teorie, è quello che ci dice il 1326, è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dall’altra parte perché in alcuni casi si diceva basta semplicemente l’accettazione pervenga all’indiretto del proponente, invece no, occorre un qualcosa di più, occorre cioè che chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione. Fino a quel momento chi ha fatto la proposta la può anche revocare o modificare ma nel momento in cui si prende conoscenza dell’accettazione della controparte, il contratto è concluso.
• Che cosa è la causa? È la funzione economica-sociale del contratto, è quella che rende un contratto meritevole di essere tutelato. La causa dl leasing per esempio è lo scambio di denaro a fronte del godimento prima del bene e poi con la possibilità di riscattarlo e quindi di diventarne proprietario con il pagamento. Nel caso della vendita la causa è → scambio di cosa contro prezzo. Nella permuta → scambio di bene contro bene. Questa è la causa che riguarda i rapporti contrattuali, è la causa astratta mentre la causa concreta deve, per poter essere, quel particolare rapporto essere considerato ricadente in quel contratto, essere la stessa della causa astratta cioè che se si compra e si pone in essere un’operazione per cui si paga 5000 a fronte di una vettura è una operazione di compravendita. Quindi si deve prendere la causa concreta cioè il rapporto concreto (5000 verso vettura), ricondurla a una causa astratta e sappiamo che contratto si è concluso. Se a fonte di una vettura nuova si fa vettura vecchia + un conguaglio → questo è un contratto a causa mista perché è in parte permuta e in parte vendita per rientra sempre → la causa prevalente è la vendita. Si deve partire dalle cause concrete cioè dalla singola operazione negoziale che si pone in essere e poi sulla base di quello, andare a capire in quale causa generale si identifica, se c’è perché può anche non esserci, perché può essere un contratto atipico che l’ordinamento tutela in quanto meritevole di una protezione giuridica. Quindi la causa è la funzione economica sociale, è la giustificazione del contratto nei confronti dell’ordinamento giuridico, è la ragione giustificatrice di un esecuzione patrimoniale.
Siccome il contratto regola, costituisce o estingue un rapporto giuridico patrimoniale, la causa dice → perché c’è quella attribuzione patrimoniale, è la ragione che attribuisce quella particolare prestazione di contenuto patrimoniale.
• L’ oggetto del contratto, va visto da due punti di vista: o come prestazione cioè in questo caso la macchina, quindi la cosa, qualunque cosa le parti siano tenute a fare o a non fare, a dare… o visto come il contenuto cioè il regolamento contrattuale predisposto dalle parti, compresi gli effetti cioè nel momento in cui qualcuno da indietro una macchina con la differenza di prezzo → l’oggetto del contratto, come prestazione è la macchina che si vuole acquistare, se si va a guardare però l’oggetto del contratto come contenuto dell’operazione negoziale sarà scambio di questa vettura con un’altra vettura + pagamento di somma, magari diluita in un certo periodo o accompagnata da cambiali.. questo come la determinazione di questo rapporto con tutti i suoi elementi, anche gli effetti quindi magari con una condizione dei termini che possono essere apposti, tutto insieme rappresenta il contenuto del contratto. Quindi oggetto come prestazione e oggetto come contenuto.
• La forma → il contratto può essere a forma verbale o a forma scritta (o anche posto in essere mediante esecuzione). Un contratto verbale è quando si va a comprare il pane.. mentre quando si va a fare un contratto d’affitto, comprare un immobile → scritto. La forma scritta può essere richiesta (come dice nel punto 4) → "la forma quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità", quindi se è richiesta solo a fini probatori non è mai causa di nullità quindi è solo per essere sicuri di quello che abbiamo concordato, se è richiesta a pena di nullità la forma deve essere necessariamente scritta senno il contratto è nullo. Quindi se lo si mette per iscritto il contratto per quale fine lo si fa? Per avere una prova di questo rapporto, per dire che fra me e te c’è stato questo accorto e che tu lo dovrai rispettare perché ti sei vincolato a porre in essere questa operazione. È richiesto a pena di nullità questo accordo scritto? No, però serve a provare fini probatori quindi forma ad probazionem l’esistenza di un rapporto. Se si noleggia la macchina per un giorno è necessario fare la forma scritta a pena di nullità? No, però se ci sono tutte le condizioni, termini per regolamentare questo rapporto. Chiaramente in alcuni casi la forma probatoria diventa sostanziale per cui se non c’è la forma scritta come prevista dall’articolo 4, dal punto 4 il contratto è nullo. Per esempio nel caso della vendita di immobili, per il caso di locazione che hanno una durata superiore a 9 anni.. in tutti questi casi il contratto deve essere non solo provato per iscritto ma la forma scritta diventa una forma sostanziale cioè quando la forma diventa essenziale alla venuta dell’esistenza e quindi alla validità del contratto stesso (forma ad substanziam/ forma ad probazionem).

Il contratto può essere domestico o internazionale.
Domestico significa che non presenta elementi di estraneità, viene stipulato tra parti che risiedono nello stesso paese, senza alcun elemento di extraterritorialità o senza alcuna caratteristica che possa renderlo assoggettabile a una legge diversa da quella del luogo dove è stato concluso, neanche una diversa volontà delle parti. È soggetto alla normativa nazionale.

Il contratto internazionale invece si caratterizza per il fatto di prevedere questi elementi di estraneità, non esiste una definizione di contratto internazionale che sia universalmente accettata perché manca anche un giudice internazionale a cui ci possa rivolgere qualora sorgano delle controversie. Se si litiga sull’immobile di Milano si va di fronte al tribunale di Milano mentre se si litiga per un immobile che si trova a Londra, comprato da un russo e venduto da un saudita, si deve capire dove si deve andare, dove è la competenza. Quando si tratta di contratto internazionale di solito è difficile che ci sia già qualcosa che è pre scolpito nella pietra.
Si tratta di essere quando andiamo a scrivere il nostro contratto internazionale, più previdenti possibili in maniera tale di ridurre tutti quegli spazi di incertezza che possono determinarsi nell’esecuzione nella nascita di un rapporto contrattuale, che inevitabilmente proprio per la presenza di elementi di estraneità va a sollecitare più ordinamenti giuridici rispetto a quello che è il contratto domestico.

Regolamentazione e trattazione degli elementi qualificanti del contratto internazionale → forma = esiste una regola di forma per quanto riguarda la redazione del contratto internazionale?
Fondamentalmente si ritiene di no, cioè la regola da questo punto di vista è quello della libertà delle forme a meno che la legge nazionale disponga diversamente.
Per esempio nel discorso dei beni immobili, se ci deve vendere una partita di merci la forma sarà sostanzialmente libera ad probazionem, si può semplicemente fare l’ordine, una email (forma scritta, non solo documenti sono forma scritta, qualsiasi forma scritta, si acquisisce la paternità del proprio scritto e quindi del suo contenuto → contenuto che viene richiamato anche dal 1346, deve essere determinato o determinabile a pena di nullità, cioè non si può scrivere un contratto dicendo → "io mi obbligo a venderti questa casa alla cifra che vorrai", il contenuto deve essere sempre determinato o determinabile. Quindi per la forma vale il principio della libertà delle forme, salvo che la legge nazionale disponga diversamente, è infatti diffuso l’equivoco fra contratto e documento che riporta le intese raggiunte sopratutto ove l’accorso si sia ratificato per fatti concludenti. Il contratto concluso per fatti concludenti è il contratto che si conclude, si realizza non quando si fanno dei materiali per azioni ma quando per esempio si va in edicola, si mette 1.50 sulla banco, si prende il giornale e si va, nessuna dichiarazione, sono stati posti in essere dei fatti concludenti quindi il contratto si conclude sia attraverso delle manifestazioni di proposta o di accettazione ma anche mediante fatti concludenti. Nel contratto internazionale quindi vale il principio della libertà delle forme → è sempre opportuno che il contratto venga sempre redatto per iscritto, completo, dettagliato, organico, coerente, chiaro, da risultare autonomo e autosufficienze in modo da evitare contrasti, equivoci e sorprese.

Accordo = come ci dice anche il 1321, è l’accordo di due o più parti.

Cosa è la parte di un contratto?
Una parte è un centro di interessi, è il soggetto, anche plurisoggettivo che sarà titolare dei diritti e degli obblighi che scaturiscono dal contratto.
È importante individuare l’effettiva parte del rapporto contrattuale perché è solo la parte effettivamente che è soggetto interessato alla conclusione del contratto quella che è tenuta ad effettuare la prestazione, quindi nella passi commerciale è assai frequente specialmente in fase di trattativa il ricorso delle figure intermedie, ci sono degli agenti, mandatari, mediatori, procuratori e il rischio → dobbiamo essere sicuri che abbiamo contrattato con la vera parte del rapporto contrattuale e non con un qualsiasi altro soggetto, un falsus procuratur cioè una persona che magari si impegna contrattualmente senza magari averne i poteri e spesso i rimedi che vengono riconosciuti dall’ordinamento giuridico cioè quelli di tutelare la buona fede del terzo, il fatto che il terzo si sia affidato incolpevolmente a un soggetto nella conclusione di un contratto → possono non se apr rivelarsi degli strumenti efficaci.
Quindi le parti sono centri d’interessi, e dobbiamo essere certi che la persona con cui andiamo a contrattare, a sottoscrivere il nostro contratto è quella che effettivamente si impegna a effettuare la prestazione.
Quindi le parti devono raggiungere un accordo, e il raggiungimento dell’accordo (unicità di visione su tutti i punti di discussione) non è semplice. Per arrivare a definire tutto il contenuto, i termini, ogni aspetto del rapporto contrattuale può volerci tempo.

Arrivare all’accordo può richiedere le intese propedeutiche cioè delle intese che sono strumentali e preliminari rispetto alla conclusione del contratto stesso. Queste intese possono essere di diverso tipo e contenuto, lo scopo è sempre lo stesso:
• accordi di confidenzialità → sono anche detti confenditiality agreements, sono quegli accordi con cui le parti si impegnano a tenere riservato l’avvio o l’esistenza di una trattativa prima ancora che i contenuti che la stessa svilupperà o anche l’estensione del rapporto già insorto. Praticamente sono degli accordi con i quali, per evitare che si scappa in giro che si sta vendendo un immobile, che si sta cercando comunque di compiere una certa operazione negoziale, sono quegli accordi con i quali le parti si impegnano o a tenere nascosta proprio l’esistenza della trattativa o alcuni aspetti della stessa prima ancora che questa trattativa è stata abbandonata/conclusa. Di solito si fa attraverso un accordo, una lettera, un impegno; si circoscrivono i limiti di questo obbligo di segretezza (l’esistenza, la durata, conseguenze, della violazione sopratutto della trattativa). Sopratutto la violazione perché se qualcuno, una delle parti dovesse violare l’accordo di confidenzialità si può predisporre una penale, si può anche stabilire in questo accordo le modalità, termini e i contenuti delle comunicazioni esterne cioè si può mettere nero su bianco tutto il modo di regolamentare questo accordo di confidenzialità, ci si metterà sicuramente anche una sanzione nell’ipotesi in cui chiaramente questo accordo venga violato. La cifra da pagare sarà proporzionale all’importanza dell’operazione.
• lettera di intenti o memorandum of understandings → si fa riferimento a queste, quando ci si trova di fronte a delle trattative che sono particolarmente lunghe e articolate per le ragioni più varie. Le parti decidono quindi di fare ricorso a un certo documento che svolge più funzioni.
Le funzioni di questa lettera di intenti sono: spesso serve a cristallizzare, mettere nero su bianco le motivazioni della trattativa e l’obbiettivo che le parti intendono raggiungere per esempio in questa lettera possono esser stabilite informazioni e i dati tecnici gestionali, economici a cui ciascuna parte avrà accesso e l’uso che potrà fare di questi dati perché magari ai fini della conclusione del contratto si ha bisogno di vedere i bilanci, quindi modalità e termine di messa a disposizione di documenti ovvero di altre circostanze essenziali ai fini della conclusione del contratto. Si può stabilire. La durata di questa fase preliminare, stabilire il modo per fronteggiare situazioni di stallo (sono le cosiddette clausole dead lock, come le sblocchiamo queste situazioni di stallo per esempio ci si può rivolgere ad un terzo che può dare un parere, mezzo per sbloccare le trattative, se noi siamo cosi furbi da prevedere nella lettera una situazione di questo tipo sappiamo già come fare per sbloccare la situazione), si possono anche stabilire i rapporti e il comportamento che le parti devono tenere durante questa fase e sopratutto l’impegno al non negoziare con altri oppure potrebbe essere impegno a rimuovere un certo bene dal mercato, come per esempio un immobile (entrambi si chiamano stand steel close, servono a dare una serietà alla trattativa durante la pendenza della stessa, più in termini di buona fede e comportamento dove non si deve intraprendere rapporti vincolanti o portare avanti altre trattative), poi posso anche assumere impegni di riservatezza, stabilire le modalità delle spese e degli oneri durante la trattativa, intese e pattuizioni da trasfondere nell’accordo finale. Una delle cose fondamentali che si può fare → servono a recepire le puntualizzazioni cioè se ancora non si è raggiunto ancora un vero e proprio accordo su tutti gli aspetti, si potrebbe aver raggiunto un accordo su alcuni aspetti fondamentali, su alcuni aspetti caratteristici.
Per esempio si stabilisce che c’è un immobile, che viene venduto così come è, il prezzo è quello ma che si sono una serie di aspetti che riguardano la consegna, pagamento caparra, sistemazione urbanistica, cioè una serie si situazioni che invece ancora non sono state definite. Si è ancora in una fase che è quella dell’accordo raggiunto ma si è raggiunto dei punti di accordo e allora si mette per iscritto. A un memorandum ne può far seguito un’altro dove si va a specificare che rispetto alla fase precedente sono stati definiti più aspetti che prima erano ancora in discussione. E che poi questi aspetti in cui si è raggiunto un accordo, verranno recepiti nell’accordo finale. Il problema è quanto sono vincolanti queste memorandum o il fatto che delle trattative sono iniziate, che possono essere iniziate in buona fede o portate avanti in maniera seria, assumendo anche dei costi (un perito, tecnico, consulente su cui si è investito per assicurasi che l’attività fosse portata avanti e conclusa seriamente) e l’altra parte recede ingiustificatamente dalle trattative quindi violando il dovere di buona fede, salvaguardia delle ragione, di correttezza nel nostro ordinamento da luogo alla cosiddetta responsabilità per danni quindi extracontrattuale, di natura però precontrattuale. Ci sono due norme (1327 e 1338 del codice civile) che tutelano le parti per responsabilità precontrattuale.
Se dopo lunghe trattative, una delle parti recede → attiva la responsabilità precontrattuale se è un recesso ingiustificato dalle trattative. Il fatto di intraprendere una trattativa commerciale, un rapporto patrimoniale, una trattativa di natura patrimoniale, dalla quale si recede in maniera ingiustificata o condotta in malafede non esorta totalmente dalle responsabilità, vi può risollevare da una responsabilità contrattuale ma non esonera da una potenziale responsabilità precontrattuale che si caratterizza sia per il danno subito e anche per le chance perdute (si è perso tempo in delle trattative che non hanno concluso a nulla), la responsabilità precontrattuale (non alla vendita della macchina ma alla mancata vendita della macchina) comporta responsabilità per danno emergente e lucro cessante cioè per perdita subita e mancato guadagno. Si può fare causa quindi per responsabilità contrattuale. La vincolatività di questi memorandum of understandings è abbastanza limitata, può essere limitata in termini di responsabilità precontrattuale.

Diverso è il contratto preliminare, è molto più vincolante perché con questo contratto mi obbligo a fare qualcosa e tu ti obblighi a fare qualcos’altro. Il contratto preliminare di vendita di immobili per esempio prevede che io mi obbligo ad acquistare e tu ti obblighi a vendere. Do una caparra cofirmataria e secondo le regole del nostro ordinamento se tu ti tiri fuori, se hai dato la caparra la perdi mentre se non l’hai data ma l’hai ricevuta me la restituisci doppia.
Questo preliminare nel nostro ordinamento vuole la stessa forma del definitivo, quindi anche questo deve essere fatto per iscritto quindi non si può fare un preliminare di vendita/ di fabbricato verbalmente. Lo dice l’articolo 1351 che è richiamato insieme al 1350 quando si parla di forma al punto 4. Quindi i contratti preliminari sono veramente vincolanti. Il problema è che spesso sono sottovalutati e possono dare causa all’attivazione di una serie di rimedi giuridici molto pesanti. Quando si firma un contratto di vendita immobiliare non si deve firmare con superficialità. Il preliminare deve essere tanto definito, definitivo e preciso quanto l’atto finale, per essere sicuri che il preliminare non porti ad assumere un obbligo che ha una serie di incertezze che non si sa come gestire o risolvere. La conclusione del contratto, un contratto è concluso (ce lo dicono principi unidroit) o sciolto con il semplice consenso delle parti senza bisogno di ulteriori requisiti, quindi basta alla conclusione dell’accordo il consenso delle parti. Per arrivare al closing del contratto basta l’accettazione di un’offerta presentata da uno dei contraenti cioè occorre sempre (secondo i principi unidroit) una dichiarazione o un altro comportamento che viene tenuto dal destinatario della proposta che indica accettazione, che indica un suo consenso. Quindi il silenzio, l’inerzia non valgono come accettazione. L’accettazione produce i suoi effetti dal momento in cui l’indicazione del consenso perviene al proponente. La conclusione di contratti può essere raggiunta o mediante contratti isolati individuali cioè contratti che vengono negoziati individualmente fra me e la controparte oppure mediante modelli contrattuali che sono stati unilateralmente predisposti da per esempio organizzazioni internazionali non governative come la camera di commercio internazionale o contratti in serie o contratti di franchising.

Per esempio h&m, se si vuole aprire questo franchising non si mette ogni volta a scrivere il contratto di franchising per ogni paese e per ogni soggetto che vuole svolgere la funzione di franchigie. Avrà sicuramente dei modelli tradotti nelle varie lingue, che trovano applicazione nei vari paesi ma che ricalcano tutti uno stesso modello contrattuale. Ci sono tutta una serie di norme, regole, uso del marchio, dei prodotti, previsioni che devono essere rispettati e che la cosiddetta casa madre impone a tutti i suoi franchigie. Quindi possono essere o contratti negoziati individualmente o una sorta di contratti a cui si aderisce perché sono predisposti in forma di modelli.

In che lingua si scrive il contratto? Ognuno vuole la sua lingua per sentirsi il più possibile comodo con il contenuto del contratto.
Tendenzialmente le parti vogliono che la propria lingua venga considerata lingua ufficiale del contratto, se non c’è una non corrispondenza nelle traduzioni → un grande problema.
Molti termini giuridici appartenenti ad una cultura di una certa famiglia non trovano corrispondenza nell’altra. Per esempio il concetto di trust non si traduce, anche il concetto di property è diverso dalla proprietà italiana, (si scompone in Property e ownership) i diritti sono completamente diversi perché quella inglese è tutelata in funzione processuale mentre la nostra sostanziale.
Non è consigliabile mai avere più lingue ufficiali, ma una sola. Di solito questa è l’inglese, ma non l’inglese tipico degli istituti della common law ma un inglese che è diventato una sorta di esperanto giuridico perché ha recepito nei suoi contenuti linguistici terminologie e istituti propri della famiglia romano-germanica che il concetto di buona fede, obbligazione e proprietà.
Si può anche tirare in ballo anche una terza lingua, perché magari entrambi le parti hanno una moglie che sono insegnanti di tedesco e quindi si scrive il contratto in questa lingua, ma se così non fosse la regola fondamentale che il sottoscritto applica è quella di rendere una delle due lingue prevalente rispetto all’altra nel caso in cui per la diversa terminologia adottata, per la non corrispondeva degli istituti possono sorgere controversie circa l’interpretazione di termini giuridici... la lingua italiana sarà considerata quella prevalente.
Se poi, nel momento in cui nel nostro contratto andiamo ad indicare il giudice italiano, giudice competente a decidere su quella controversia, io mi ritrovo molto lavoro già fatto perché il contratto è scritto nella lingua italiana, ed è considerata la lingua prevalente. Il fatto di utilizzare la lingua che tecnicamente poi potrebbe rendere più facile la vita del giudice che magari viene chiamato a risolvere la controversia, ha una sua importanza perché mi evita costi nelle traduzioni officiali, costi delle traduzioni ufficiali postillate. Se le parti non si mettono d’accordo sulla lingua da utilizzare, una soluzione è quella della lingua del giudice, colui che risolve le controversie in caso di conflitto. Individuate la lingua, le parti si va a scrivere il contenuto del contratto ma si hanno delle difficoltà: contenuto ostico perché bisogna avere per acquisito una serie di informazioni che noi non abbiamo.
Per esempio se si vuole fare una licenzia marchio (si fa usare a qualcuno il marchio) → molte informazioni vanno chiarite, spiegate e allora spesso e volentieri è utile utilizzare le cosiddette premesse e definizioni. Le premesse che vengono anche definite weeres, rappresentano quella parte del contratto o dell’accordo dove vengono richiamate le ragioni della trattativa, gli obbiettivi che ci si pone, l’affidamento sulle reciproche affermazioni e serie di intenti ovvero esistenza di accordi propedeutici cioè servono a chiarire, specificare questi aspetti e in maniera tale che questi vengano tenuti in considerazione nel momento in cui si va a fare una lettura globale del contratto.

C'è sempre una frase che si mette nel contratto stesso: “premesso che abcde, sotto si scrive → tutto ciò premesso a formare parte integrante e sostanziale del presente contratto" quindi si rendono le premesse parte integrante e sostanziale del contratto stesso.
Quindi hanno una loro importanza sopratutto per l’interpretazione del contratto e lo stesso vale per le definizioni, uno strumento attraverso il quale si tende a chiarire termini per evitare dubbi interpretativi. Queste definizioni servono a definire parole, concetti per evitare dubbi interpretatitivi come la festività, la forza maggiore come acts of God, per indicare le valute, per fissare un rapporto di cambio, di conversione, misure prescelte. Può essere utile quindi stabilire le unità di misura ma anche i rapporti di cambio, per evitare che ci siano degli squilibri dovuto a delle fluttuazioni. Poi possono essere utilizzati anche per indicare eventuali terzi beneficiari di prestazioni contrattuali previste o anche altri terzi utenti, magari che contratto è anche a favore di terzo.
Tutto questo si può inserire all’interno delle premesse (wherehouse/ resiteles) e poi con le definizioni. Di solito le definizioni si scrivono solitamente in grassetto con la prima parola in maiuscolo e ha quel determinato significato. Quando si va a scrivere il corpo del contratto molto lavoro già risulta fatto, perchè molte cose sono state già chiarite come le parti, abbiamo iniziato a scrivere il contratto dopo una serie di intese propedeutiche che ci hanno aiutato/chiarito le idee, percorso che ha portato una serie di elementi definiti, poi scelto la lingua, costituito le parti (costituzione delle parti), scritto le premesse, le definizioni e ora tocca al corpo del contratto cioè art. 1. Di solito il titolo dell’art. 1 dei contatti si chiama consenso e oggetto perché è quello su cui verte fondamentalmente l’operazione di cui ci stiamo occupando.
Il corpo del contratto quindi contiene l’esatta individuazione ed estensione delle obbligazioni delle parti, eventualmente integrata con diverse qualificazioni destinate a caratterizzare la maniera in cui ciascuna prestazione verrà eseguita. Si possono inserire elementi del tipo: best efforts per obbligazioni di mezzi, reasonable care, due diligence, according to industry standards cioè nel momento in cui si va a dire ciò che mi obbligo a fare, ciò che ti obblighi a fare è chiaro che se io mi obbligo a darti un immobile tutte queste espressioni possono contare meno, ma se io devo farti realizzare per esempio dei manufatti, dei prodotti sia artistici/artigianali noi dobbiamo individuare non solo ciò che ci viene dato ma utilizzare dei termini correttivi per individuare anche come deve essere realizzato e il comportamento della controparte, la quale per esempio non basta semplicemente che realizzi il manufatto ma lo dovrà anche conservare adeguatamente. Bisogna stabilire tutta una serie di aspetti, quindi le parti stabiliranno anche che fra di loro si dovranno comportare per esempio con due diligence o lavori fatti “secondo le regole dell’arte" (come si dice nei contratti d’appalto). Per cui tutto questo dovrà essere tenuto in considerazione.
Nel contenuto si deve prendere in considerazione anche quelle clausole per esempio di hardship, per la eccessiva onerosità, per la clausola di forza maggiore, clausole di limitazione o di esonero di responsabilità, clausole penali (se non si fa una cosa, sei sottoposto ad una penale che può essere dovuto ad un ritardo o un adempimento), clausola di risoluzione del contratto.. In base a quella che è la caratteristica del contratto che si va a stipulare ha le sue particolari peculiarità, si inserirà l’una o l’altra clausola o previsione in maniera tale da rendere puntuale e chiara questa regolamentazione.

Fra le vari questioni da tenere in considerazione, è importante il problema delle legge applicabile: ognuno vorrebbe applicare la propria legge, nel diritto del commercio internazionale vale il principio generale della cosiddetta autonomia contrattuale, gli stati tendono a riconoscere alle parti la possibilità di trovare un accordo, di definire in via convenzionale quella che è la legge statale, l’ordinamento che è applicabile al contratto in questione. Quindi proprio perché si vogliono evitare situazioni di stallo, blocco tutti gli ordinamenti tendono a riconoscere questa possibilità di individuare la legge applicabile al contratto per le parti. Nel nostro ordinamento c’è una specifica norma di diritto internazionale privato (art. 57 della legge 218 del 95).
“Le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla convenzione di roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la legge….".
Quando si tratta di obbligazioni contrattuali, si doveva applicare la cosiddetta convenzione di Roma, la quale secondo l’opinione preferibile è stata interamente sostituita, secondo alcuni mentre secondo altri non interamente sostituita dal regolamento dell’unione europea (numero 593 del 2008) → REGOLAMENTO ROMA 1.

Tratto da DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE di Alice Lacey Freeman
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