Definizione di cause di giustificazione non codificate o extralegislative

Il problema delle cause di giustificazione non codificate (o scriminanti tacite, o non scritte o extralegislative) si pone a proposito di quelle attività che, pur manifestandosi in fatti penalmente tipici, sono considerate lecite in ragione della loro utilità sociale sebbene però apparentemente non sia dato rintracciare una precisa norma di giustificazione.
Tuttavia non sembra che attualmente la teoria delle scriminanti tacita abbia più molto seguito in ragione sia della sua inutilità che della sua estraneità ai principi fondamentali del nostro ordinamento.
Tre sono i motivi che inducono a rifiutare l’esistenza di queste cause:

1.l’ispirazione legalitaria del nostro ordinamento esclude  che la giustificazione di un fatto penalmente tipico possa essere rintracciata al di là di una causa scriminante o non codificata, in principi generici come quelli del bilanciamento di interessi o dell’azione socialmente adeguata.

2.anche il contenuto del diritto o del dovere risultatati da un’interpretazione analogica o da una consuetudine avrà un grado di specificità e determinatezza omogeneo a quella proprio delle norme scriminanti espresse e non già quella indeterminatezza concettuale caratteristica della antigiuridicità sostanziale e delle c.d. scriminanti tacite (es. bilanciamento degli interessi).


3.è diffusa l’opinione dell’inutilità della nozione di queste cause: le attività, per scriminare le quali tale nozione è stata elaborata sembrano tutte riconducibili senza problemi alle cause di giustificazione codificate e in particolare all'esercizio del diritto.