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Profili del mandato senza rappresentanza

Nel nostro ordinamento giuridico il mandato costituisce l’archetipo dei rapporti di cooperazione gestoria nonché il riferimento tipico e fondamentale di ogni diversa ipotesi in cui una parte si impegna a realizzare una determinata attività giuridica in funzione degli interessi dell’altra.
Proprio dalla considerazione di questo carattere di centralità del mandato in quanto modello di riferimento generale, o almeno integrativo, della disciplina delle diverse forme di cooperazione giuridica, emerge con maggior enfasi la gravità del problema della determinazione dei suoi effetti, lasciato aperto dalla contraddittorietà che caratterizza la disciplina di cui agli articoli 1705, 1706 e 1707 del codice civile. Se da una parte, infatti, il mandato continua ad essere il punto di riferimento obbligato ogni qual volta che autonomamente o nell’ambito di contratti diversi emerge un profilo dell’agire per conto o nell’interesse altrui, dall’altra proprio la disciplina codicistica del mandato senza rappresentanza continua a porre agli interpreti diversi e complicati problemi, sia per quanto riguarda la configurazione teorica della fattispecie, sia per quanto attiene all’inquadramento sistematico degli specifici mezzi posti a tutela del corretto svolgimento del rapporto.
La risoluzione di questi problemi, i cui termini vengono analiticamente esposti al paragrafo 1, ruota intorno alla determinazione degli effetti del mandato senza rappresentanza e finisce per mettere in discussione il ruolo di alcuni dei principi generali che ispirano il nostro ordinamento giuridico.
Il tentativo di ricostruire un sistema descrittivo organico, che potesse permettere una classificazione per quanto possibile coerente e rispettosa dell’immensa produzione dottrinale sull’argomento, è partito dall’analisi dei più recenti contributi apparsi sulle riviste giuridiche italiane, la cui lettura è utile per introdursi direttamente nel vivo della questione. Il passo logicamente successivo è consistito nel ricercare a monte la matrice teorica delle diverse tesi prospettate, vale a dire nell’isolare all’interno di questi articoli gli autori che presumibilmente potevano essere (come a seguito di successivi studi sono risultati effettivamente essere) i punti di riferimento intorno all’opera dei quali si è sviluppato il dibattito dottrinale sul mandato senza rappresentanza.
Le difficoltà via via incontrate nella ricostruzione della fattispecie del mandato ad alienare ma soprattutto nello studio e nell’analisi del negozio fiduciario hanno indotto a prendere in considerazione un problema a monte, concernente la direzione e il significato del processo evolutivo che la figura del mandato ha conosciuto e sta conoscendo al cospetto dei nuovi ambiti in cui essa è chiamata ad operare. In altre parole, il continuo ed ingente sforzo concettuale sostenuto nella ricostruzione di tali figure giuridiche, sempre teso a rispettare il più possibile la disciplina codicistica del mandato, ha finito per suscitare una serie di interrogativi di portata più generale. Vale a dire, qual è diventato il ruolo del mandato nell’attuale sistema legislativo? Questa figura è realmente adeguata a rispondere in maniera efficace alle profonde e sempre più sofisticate istanze di specializzazione connesse alla crescente complessità delle esigenze dell’odierna attività economica e finanziaria? Oppure le difficoltà ricostruttive sopra accennate sono sintomo della mancanza di strumenti giuridici più potenti e più idonei del mandato a padroneggiare i fenomeni economici che si stanno sviluppando?
Per rispondere a tali interrogativi è sembrato opportuno procedere ad un’analisi di tipo comparativo, volta a mettere in evidenza i vantaggi e gli svantaggi relativi che emergono dal confronto con alcuni strumenti giuridici che gli operatori esteri hanno a disposizione per affrontare le questioni e le problematiche che in Italia vengono risolte essenzialmente mediante l’applicazione della disciplina del mandato.
Queste considerazioni, unite ad un interesse del tutto personale per l’argomento, hanno giustificato l'analisi della struttura e delle funzioni del trust anglosassone, un istituto giuridico che sempre più prepotentemente si sta affacciando nel panorama economico e giuridico italiano. Lo studio compiuto nei paragrafi 36, 37 e 38 mette a confronto il trust con gli istituti giuridici che costituiscono l’oggetto di questa tesi e che paiono esserne l’equivalente funzionale nell’ordinamento italiano: il negozio fiduciario, le società fiduciarie e lo stesso mandato senza rappresentanza. I risultati di questi confronti, le cui conclusioni emergono da sé man mano che la lettura procede, sono materia dei due capitoli conclusivi.

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VI. TRUST, FIDUCIA E MANDATO: ESPERIENZE A CONFRONTO 168 36. Un confronto fra il trust anglosassone e alcuni istituti funzionalmente equivalenti nei sistemi di civil law: il negozio fiduciario. Il fenomeno del trust è divenuto oggetto di grande attenzione da parte degli ordinamenti di civil law. La ragione di questo interesse va individuata principalmente nel fatto che lo schema del trust costituisce uno strumento operativo molto potente, la cui versatilità lo rende estremamente efficace per affrontare i numerosi problemi connessi all’esigenza (particolarmente sentita nella moderna economia mobiliare) di costituire patrimoni separati e gestioni distaccate. In quest’ottica, risulta di estremo interesse effettuare un breve esame comparativo degli strumenti operativi che il nostro ordinamento giuridico mette a disposizione degli operatori per affrontare questioni e problematiche che nei sistemi di common law vengono risolte attraverso il trust. La figura giuridica di diritto civile che più sembra avvicinarsi al trust è certamente il negozio fiduciario. Tale affinità, tuttavia, è soltanto apparente, in quanto trust e negozio fiduciario si differenziano profondamente oltre che a livello teorico di struttura anche e soprattutto sotto il profilo pratico della tutela degli interessati. L’effetto traslativo del negozio fiduciario, non controbilanciato dal riconoscimento di un interesse equitativo alieno (cosa che invece caratterizza il trust), fa sì che in caso di abuso del fiduciario il fiduciante goda di scarsissima tutela. Si è visto sopra come l’attribuzione al fiduciario di un diritto pieno ed illimitato dal punto di vista reale comporti la possibilità che il fiduciario usi del potere attribuitogli in modo difforme da quanto stabilito nel pactum fiduciae. Egli, infatti, potrebbe non adempiere l’obbligo di ritrasferimento dei beni fiduciari, con la conseguenza che il fiduciante sarebbe costretto a far ricorso all’esecuzione forzata dell’obbligo di contrarre (art. 2932 c.c.) al fine di ottenere gli effetti del

Tesi di Laurea

Facoltà: Economia

Autore: Marco Pinciaroli Contatta »

Composta da 194 pagine.

 

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