Mark to market e Up-front nei contratti derivati su tassi di interesse

Già si è detto di come, per i contratti derivati OTC, il momento della negoziazione coinvolga necessariamente quello della creazione dello strumento finanziario. Sebbene nella prassi si assista, tramite l'uso del contratto quadro per la prestazione dei servizi di investimento, alla separazione tra momento normativo e singole operazioni (che alcuni degradano a meri ordini senza una propria rilevanza negoziale), non si può non rilevare come vi sia una connessione essenziale tra le due fasi, tanto che i vizi della prima fase si ripercuotono necessariamente sulla seconda.

La possibilità di disinvestimento, per gli strumenti finanziari negoziati su un mercato, non trova ostacoli; al contrario, per i prodotti "illiquidi", accade il più delle volte che l'unica controparte disponibile al riacquisto sia l'intermediario collocatore. In questo caso rimettere lo strumento, se è l'unico detenuto, può coincidere con il recedere dal contratto che l'aveva generato. Nei contratti di durata (quali sono l'accordo quadro e quello per il rapporto di interest rate swap), le parti generalmente prevedono una prestazione a carico di chi esercita lo ius poenitendi: la multa penitenziale ex art. 1373 c.c., anche definita come "prezzo del recesso". Nei contratti di mutuo l'importo da versare per l'estinzione è solitamente nell'ordine del 1% del capitale residuo: è plausibile qui l'assimilazione; si tratta di verificare se sia possibile estendere la categoria anche alle operazioni in interest rate swap.

Nei contratti su strumenti derivati, per la configurazione di questi "capolinea" anticipati in termini di recesso di una parte o di risoluzione consensuale, è necessario fare riferimento alle specifiche pattuizioni contrattuali. In una recente pronuncia riguardante un interest rate swap, si parla di «possibilità di recedere anticipatamente dal contratto […] previa corresponsione dell’eventuale mark to market necessario alla cancellazione dell’operazione sul mercato». In questo caso quindi sembrerebbe prevedersi proprio una multa penitenziale, quantificata nel valore di mercato che assumerà lo strumento al momento dell'esercizio del diritto; sorge però la questione relativa all'ammissibilità di una tale determinazione "mobile", nonché il problema di configurare un valore anche potenzialmente positivo per il recedente in termini di "prezzo".

Ammettendo anche che l'importo non sia predeterminato, ma comunque convenzionalmente agganciato sin dall'inizio a parametri controllabili, resta in ogni caso la possibilità che un contraente si determini ad uscire dall'operazione quando essa ha per lui un "saldo prospettico" positivo. Non certo allora si potrà parlare di "prezzo del recesso", perché all'esercizio del diritto corrisponderà un'entrata: le peculiarità dei contratti derivati rendono ancora una volta inadeguati i concetti tradizionali. Una pronuncia contabile sembra condividere questa impostazione: «è prevista la risoluzione anticipata dallo swap IRS quale facoltà del Comune, senza alcuna penale, ma subordinatamente al pagamento o incasso da parte dello stesso di un importo pari al valore di mercato dello swap al momento della risoluzione».

Potrà darsi il caso di un interest rate swap stipulato ad espressa copertura di un mutuo; nel contratto quadro si potrà prevedere inoltre che l'estinzione del finanziamento abiliti il cliente a recedere dallo swap: se è da escludere che, in caso di prosecuzione del rapporto, l'evidente mutamento della finalità da hedging a trading possa inficiare in qualche modo la validità delle operazioni, sarebbe di certo ammissibile (ed anzi talvolta auspicabile) una espressa clausola risolutiva dello swap legata al venir meno della necessità di copertura. Parte della dottrina nega però che l'uscita dal contratto avvenga per volontà di una parte, occorrendo sempre allo scopo un apposito negozio risolutorio; tale impostazione sembra non considerare che la contrattualistica standard disciplina numerosi casi di early termination.

Si deve poi considerare la prassi, per cui l'intermediario agisce, nella maggior parte dei casi, attraverso coppie di operazioni speculari: del tutto indifferente dovrebbe essere il valore (segno ed ammontare) dei contratti, restando il lucro comunque limitato al bid-ask spread. All'uscita da un contratto dovrà seguire, secondo questa logica, un nuovo "ingresso" in tempi brevi: a questa ipotesi si riferisce il T.U.F. parlando di "costo di sostituzione" dei contratti a termine (con la differenza che la modalità di "uscita" considerata dalla norma è il fallimento della parte e non il recesso).