Il caso Marò ed il Diritto Internazionale del mare

In ultima analisi appare più che mai opportuno segnalare come le parti abbiano salutato positivamente la funzione propulsiva delle misure cautelate predisposte nell'ordine dal Tribunale Internazionale per il Diritto del Mare e dal Tribunale arbitrale ex Annex VII, non esitando a procedere nella sospensione dei processi pendenti dinanzi alle Corti interne e collaborando al fine di consentire al Sergente Girone il rientro in territorio nazionale, dando atto delle considerations of humanity riportate alla luce dagli arbitri nell'ordinanza del 29 aprile 2016. Rebus sic stantibus potrebbe prospettarsi l'intenzione delle parti, nelle more del procedimento arbitrale, di avviare un negoziato parallelo finalizzato al raggiungimento di una soluzione concordata. Del resto l'intenzione di avviare un nuovo negoziato, sarebbe accolta favorevolmente se finalizzata alla firma di un accordo bilaterale, connotato da un ampio contenuto, riferito altresì alle modalità di prevenzione e contrasto della pirateria marittima.
Tuttavia, va segnalato che in assenza di uno specifico accordo tra le parti, la controversia e la connessa questione della competenza a giudicare i marines italiani, deve essere risolta sulla base delle disposizioni UNCLOS, obbligatorie per gli Stati che hanno provveduto a ratificare detta Convenzione, in quanto trattasi di un delitto occorso in acque internazionali. Sicché, stando al dettato normativo disposto dalla Convenzione di Montego Bay, quando tra gli Stati firmatari sorge una controversia relativa alla interpretazione ed applicazione delle disposizioni UNCLOS, la soluzione della querelle deve trovare una risposta nella parte XV della Convenzione sul Diritto del Mare del 1982. Nell'ordine, i Paesi coinvolti devono ottemperare all’obbligo dello scambio di vedute, nonché devono preventivamente procedere ad una rapida consultazione reciproca sulla soluzione della controversia attraverso negoziati o altri mezzi pacifici, così come stabilito dall'articolo 283 UNCLOS. Lo Stato italiano risulta aver dato piena attuazione ai negoziando, sì risultando l'obbligo ex articolo 283 UNCLOS adempiuto.

Va segnalato come l'India sia stata ripetutamente sollecitata al fine di porre in essere la prescritta operazione di exchange of view, attraverso una lunga serie di note verbali inoltrate dai rappresentanti italiani. Tuttavia il Governo indiano ha sempre replicato negativamente alle note in questione, ciò nonostante l'obbligo ex articolo 283 UNCLOS può ritenersi adempiuto, configurandosi come superata la fase negoziale e rendendo praticabili le cosiddette compulsory procedures per la soluzione delle controversie, implicanti le decisioni vincolanti , così come stabilito nella parte XV, sezione II UNCLOS. All'uopo l'articolo 287, paragrafo 1, stabilisce che, qualora la composizione di una controversia non sia stata possibile attraverso il ricorso ai negoziati o differenti strumenti non obbligatori di soluzione disciplinati nella sezione 1 della parte XV UNCLOS, gli Stati possono optare per differenti mezzi di soluzione obbligatoria delle controversie, nonché sono lasciati libere di scegliere se adire la Corte Internazionale di Giustizia, il Tribunale Internazionale per il Diritto del Mare o ricorrere all'arbitrato ex Annex VII o all'arbitrato speciale ex Annex VIII .

Quanto allo Stato italiano, in data 26 aprile 1997 ha optato per la Corte Internazionale di Giustizia ed il Tribunale Internazionale per il Diritto del Mare, senza alcun ordine di preferenza tra i due; contrariamente il Governo indiano, con apposita dichiarazione del 19 giugno 1995, si é riservato di effettuare l'opzione in questione in un memento successivo, tuttavia nessuna selezione ex articolo 287 UNCLOS risulta effettivamente ancora depositata. Va precisato che nella fattispecie concreta, dove le parti della controversia in questione non risultano aver optato per la medesima procedura di soluzione, l ' unica soluzione praticabile sembra essere rinvenibile nel paragrafo 5 dell'articolo 287 UNCLOS ed é rappresentata dall'arbitrato obbligatorio ex Annex VII UNCLOS, restando salva la possibilità per gli Stati in lite di accordarsi, scegliendo specificatamente una procedura differente per la definizione della controversia in fieri. Tuttavia, con riguardo alla faccenda Enrica-Lexie, non é rilevabile alcun tipo di accordo in adempimento del dettato normativo ex articolo 287, paragrafo 5 UNCLOS. Sicché le parti risultano essere vincolate al rispetto della procedura stabilita nel paragrafo 3 dell'articolo 287 UNCLOS, rendendosi, dunque, obbligatorio il ricorso all'arbitrato obbligatorio ex Annex VII, il quale si ritiene tacitamente accettato da quegli Stati i quali non abbiano proceduto al deposito di una dichiarazione ai sensi dell'articolo 287, paragrafo 1 della Convenzione di Montego Bay. Sicché la controversia Italia-India ad oggetto, risulta essere assoggettabile alla procedura di arbitrato, pur in assenza del manifesto consenso degli organi di governo indiano, rilevando l'obbligatorietà della procedura menzionata ai sensi dell'articolo 286 UNCLOS, contenente la clausola compromissoria, la quale stabilisce che in assenza di una una soluzione concordata tra le parti e implicante il ricorso agli strumenti non obbligatori stabiliti nella sezione 1, Parte XV della Convenzione di Montego Bay, su istanza di ciascuna parte, la controversia deve essere rimessa alla Corte o al Tribunale competente ex articolo 287 UNCLOS, non rilevando nel caso di specie, le eccezioni facoltative previste dalle disposizioni contenute negli articoli 297 e 298 UNCLOS, non avendo, l'India, depositato alcuna dichiarazione avente ad oggetto l'opzione di una procedura specifica, e l'Italia, dal canto suo ha provveduto ad escludere esclusivamente per le controversie aventi ad oggetto la delimitazione dei suoi confini marittimi, il ricorso agli organi giurisdizionali ed arbitrali.

Si rileva, dunque, come le parti in causa risultino legittimamente convocate dinanzi al Tribunale arbitrale ex Annex VII, caratterizzato da una procedura nella quale per la parte attrice, nonché per i rappresentanti dello Stato italiano, discende l'obbligo di far pervenire alla parte convenuta , esplicitamente l'India, una notifica scritta, corroborata dalla esposizione del petitum e della causa petendi e dalla nomina di un arbitro, mentre un altro arbitro sarà nominato dalla parte convenuta. I restanti tre arbitri sono selezionati, di comune accordo tra le parti , tra i cittadini di Stati terzi . Se l'accordo in questione non risulta raggiunto, é compito del Presidente dell'ITLOS procedere alla nomina dei restanti membri del collegio arbitrale, incaricato di definire le regole procedurali, a meno che le parti non convengano a favore di una differente procedura . Risulta, dunque, palese l'efficacia dello strumento di soluzione delle controversie prospettato dall'ITLOS, sebbene la giurisdizione del Tribunale arbitrale ex Annex VII risulti limitati ratione materiae alla verifica dell'interpretazione ed applicazione delle disposizioni della Convenzione di Montego Bay, sicché il modus idoneo al raggiungimento di una soluzione della controversia attraverso l'applicabilità della immunità funzionale ai militari del Battaglione San Marco, risulta essere il ricorso ad un organo giurisdizionale “ classico”, quale la Corte internazionale di Giustizia.

Allo Stato attuale dei fatti, tuttavia, il ricorso unilaterale italiano a tale organo munito di giurisdizione, risulta inammissibile, non essendo stata accettata dagli organi di Governo italiani tale competenza obbligatoria, contrariamente a quanto dichiarato da quelli indiani con apposita dichiarazione del 18 settembre 1974, nella quale si é provveduto a manifestare il consenso alla accettazione della competenza obbligatoria della Corte Internazionale di Giustizia ex art. 36, paragrafo 2 dello Statuto della Corte in questione. Rebus sic stantibus, unica soluzione rappresentabile al fine di rendere auspicabile il ricorso alla Corte di cui trattasi, in assenza di una espressa accettazione della competenza obbligatoria di quest'ultima, é costituita dalla predisposizione di un accordo ad hoc intercorrente tra le parti in causa, nonché India ed Italia, il quale, tuttavia, si presenta di complessa negoziazione alla luce dei rapporti conflittuali tra i due Paesi. Deve essere, tuttavia, segnalato come nonostante le relazioni tra i due Stati possano definirsi convulse, ancor prima che l'Italia ponesse in essere tutte quelle attività destinate a sollecitare la costituzione del Tribunale arbitrale ex Annex VII, i due Paesi abbiano provveduto a stipulare in tempi record un apposito trattato sul trasferimento delle persone condannate, il quale risulta entrato in vigore il 1° aprile 2013, a seguito della approvazione della Legge n. 183/2012 con la quale é stata autorizzata la ratifica dell'accordo bilaterale e si é ordinata l'esecuzione nel nostro ordinamento. Nonostante la presenza di 108 cittadini indiani condannati ad espiare la pena loro inflitta dagli organi giurisdizionali italiani a cui si aggiunge il dato costituito dalla permanenza di in India di 18 detenuti italiani, la spinta volta a dare un'accelerazione alle trattative dirette alla conclusione dell'accordo é stata inferta a seguito della verificazione dell'incidente a largo delle coste del Kerala, dal quale si é temuto che rivendicazioni della giurisdizione potessero essere avanzate dalla Repubblica indiana. Sicché, per taluni membri del Governo italiano, la conclusione di simile accordo rappresenterebbe una sorta di “polizza assicurativa”, idonea ad assicurare ai due fucilieri del Battaglione San Marco trattenuti in India, il rientro sul territorio nazionale, ciò soprattutto nell'ipotesi in cui “la Corte suprema non decida a favore del rientro in Italia dei Marò”.

Specificatamente, il Trattato contempla il trasferimento del reo condannato che non manifesti una volontà avversa, con l'obbligo, posto in capo allo Stato ricevente, di dar seguito all'esecuzione della pena inflitta con sentenza definitiva dallo Stato trasferente.
E' altresì riconosciuta, allo Stato ricevente, la possibilità di adeguare la pena a quella prevista per il medesimo reato nel proprio ordinamento e di accordare la grazia, l'amnistia e l'indulto conformemente alle proprie leggi, così come risulta stabilito dall'articolo 11 del Trattato sul trasferimento delle persone condannate, il quale espressamente contiene il riferimento a tali provvedimenti di clemenza.

La definitività della condanna, richiesta ex art. 4 dell'Accordo, rappresenta una condizione al trasferimento del reo, il quale non potrebbe attuarsi nell'ipotesi in cui l'accusa o lo stesso soggetto, condannato all'esito del processo che esaurisce il primo grado di giudizio, propongano l'appello avverso la sentenza non munita di autorità di giudicato. La circostanza rappresentata della mancata possibilità di dare attuazione al trasferimento del reo nelle more del giudizio, ha indotto taluni a parlare di tale Trattato come di un “accordo al ribasso”, in quanto sarebbe stata auspicabile la previsione del trasferimento, nel paese di origine, dei fermati in attesa della sentenza. Rebus sic stantibus, risulta chiaramente deducibile l'inidoneità del riferimento al Trattato stipulato il 10 agosto 2012, al fine di consentire il trasferimento immediato dei due fucilieri della Marina Militare, stante la necessarietà del requisito costituito dalla pronuncia definitiva nel merito della controversia. Non resta, dunque, che attendere la decisione del Tribunale arbitrale ex Annex VII, il quale statuirà quale, tra i due Paesi, risulti legittimato all'esercizio della giurisdizione sui due fucilieri del Battaglione San Marco. Se dovesse essere dichiarata sussistente in capo agli organi giurisdizionali italiani sarebbe auspicabile che, con riferimento alla fattispecie possa trovare operatività l'immunità funzionale, in ragione della qualità di individuo-organo riconoscibile in capo a ciascuno dei due Marò. Si segnala che, con riferimento a questi ultimi, presso la Procura di Roma, competente ad indagare sul fatto in ragione delle lex loci delicti commissi, essendo la condotta posta in essere dai due militari a bordo di una natante battente bandiera italiana ed agli effetti equiparato al territorio statale, é stata ipotizzata l'accusa ex articolo 575 del codice penale, il quale punisce con la reclusione non inferiore ad anni 21 la condotta cagionante l'omicidio doloso.

La conferma dell'ipotesi accusatoria sembra confermare l'antigiuridicità del comportamento perpetrato dai due militari, tuttavia la difesa potrebbe invocare una serie di scriminanti idonee a sottrarre alla condotta il suo carattere di illegittimità , prima fra tutte la legittima difesa, indubbiamente ritenuta operante nella fattispecie concreta in ragione del bene tutelato, nonché la vita e l'incolumità dei soggetti presenti sulla Enrica-Lexie, e altresì reputata assorbente rispetto alle altre cause di giustificazione rappresentate dalla necessità militare ed uso delle armi ai sensi della legge n. 197/2009, le quali tutelano, ma indirettamente, la vita, essendo principalmente predisposte per la tutela di altri interessi. Rebus sic stantibus, i fucilieri italiani dovrebbero essere scagionati nell'ipotesi in cui la difesa riuscisse a provare che gli stessi, il giorno 15 febbraio, abbiano aperto il fuoco reputando di agire in legittima difesa e non solo in osservanza delle regole di ingaggio. Nel caso in cui si ritenesse sussistente la erronea qualificazione del fatto che ha cagionato la risposta armata come atto di pirateria, potrebbe risultare operante la scriminante in forma putativa, così come stabilito dal comma 4 dell'articolo 59 del codice penale italiano.

Nella realtà dei fatti può, infatti, ritenersi plausibile che la condotta armata sia stata posta in essere in ragione della erronea supposizione dell'esistenza di una causa di giustificazione, ipotesi che risulta rafforzata dalla constatazione del contegno posto in essere dai pescatori a bordo del St. Antony, avendo il peschereccio effettuato delle manovre coincidenti per taluni versi con le tattiche sfruttate dai pirati sicuramente operativi nella zona, perpetrate nonostante le graduali misure di avvertimento del personale armato a bordo della Enrica-Lexie. Potrebbe residuare, infine, la responsabilità dei militari per omicidio colposo, avendo i responsabili ecceduto colposamente i limiti imposti dalla necessità. Tuttavia, l'esistenza di tale necessità, idonea a giustificare la condotta, troverebbe riscontro nella percezione dei fucilieri italiani, i quali hanno ritenuto, in ragione delle manovre del St. Antony, che nessuno degli avvertimenti ai quali avevano fatto ricorso per deviare la rotta del peschereccio, quali i segnali luminosi dapprima, poi sonori fino alla esposizione delle armi, abbia esaudito il fine per il quale risultavano posti in essere. Sicché, continuando il St. Antony imperterrito nella sua rotta di affiancamento della Enrica-Lexie, seppure in presenza dell'esecuzione delle procedure dissuasive, l'azione potenzialmente lesiva si é palesata ai marines italiani in termini di extrema ratio per scongiurare il pericolo imminente. Rebus sic stantibus, non risulta in alcun modo contestabile, ai protagonisti italiani dello sciagurato incidente in alto mare, l'accusa di aver fatto ricorso alle armi utilizzando modalità non necessarie e sproporzionate in relazione alle circostanze concrete, palesatesi in quel momento.