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Società a Responsabilità Limitata (S.r.l.)

Parlando e spaziando nei profili delle S.r.l. potremmo occuparci di società di persone, società azionarie, operazioni straordinarie, di controllo legale dei conti e di fallimento. Con riferimento alle S.r.l. sono intervenute nel corso degli ultimi anni moltissime modifiche. Più genericamente dal 2004, anno in cui è entrato in vigore in vigore la riforma delle società di capitale e cooperative ad oggi, quindi nell'arco di sei anni, sono state introdotte tantissime innovazioni di natura e di fonte più disparata. Una prima serie di innovazioni, che riguarda anche le S.r.l., derivano dalla legge del 2005 e ulteriori modificazioni in tema di risparmio, legge diretta a fronteggiare i grandi scandali finanziari; poi hanno trovato attuazione tutta una serie di direttive comunitarie; poi è intervenuta la crisi e quindi ci sono state delle innovazioni legate proprio alla recentissima e attuale crisi economica generalizzata; poi sono intervenuti altri interventi spot, persino difficili da comprendere nella loro giustificazione, che hanno toccato tantissime norme e che se si scrivessero o si rappresentassero le norme in tema di S.p.A., di S.r.l., di cooperative e si mettessero in evidenza le variazioni sarebbero tantissime le norme modificate. All'inizio di gennaio 2010 sono poi intervenute due innovazioni di notevolissimo rilievo; una che ci interessa marginalmente perché riguarda soprattutto le società quotate, ma poi in qualche misura e per qualche aspetto tocca la disciplina generale della società e una invece che ci riguarda da vicino sul controllo contabile che oggi si chiama controllo legale dei conti e ridisegna, in attuazione di una direttiva comunitaria, completamente la relativa disciplina. Il primo provvedimento è noto come direttiva “record date” o direttiva che riguarda i diritti degli azionisti delle società quotate, il secondo riguarda la direttiva concernente il controllo legale dei conti. Sia nell'uno che nell'altro caso è stata data attuazione il 27 gennaio con decreto legislativo a queste due direttive; il testo è stato pubblicato molto più tardi sulla gazzetta ufficiale di marzo. Oggi è indispensabile quindi avere un testo normativo/un codice aggiornato. Il professore dice che le prossime lezioni, un paio, ci presenterà la disciplina delle S.r.l. Tutti sappiamo che il profilo di più incisivo intervento della riforma delle società di capitale è proprio dato dalle S.r.l.; la S.r.l. vecchio maniera, la cosiddetta vecchia S.r.l., quella disegnata dal codice del 1942 è andata in soffitta ed era una sorta di S.p.A. senza azioni, detta così è un po' semplificata ma grosso modo togliendo le azioni era un S.p.A.; mentre oggi la nuova S.r.l. è qualcosa di profondamente diverso rispetto al passato. Un modello, quindi, assolutamente nuovo che in larga misura ha rotto i rapporti con il passato e nelle intenzioni del Legislatore dovrebbe essere il modello centrale nell'ambito delle società. Cioè il Legislatore si è proposto, ispirandosi alla realtà straniera e in particolare a quella tedesca, di favorire un sistema societario che vedesse ai margini le società di persone, confinate per le imprese di piccolissime dimensioni, e dall'altra parte le società azionarie: la società per azioni, l’accomandita per azioni, modello pochissimo diffuso, destinate a imprese di grandi grandissime dimensioni. In mezzo per le imprese piccole, medio piccole la S.r.l. rappresentava il modello tipico. E per raggiungere questo obiettivo ha tra l'altro previsto espressamente, era già previsto prima ma con delle limitazioni, la possibilità di costituire una S.r.l. da parte di un unico quotista quindi la possibilità che un soggetto costituisse da solo una S.r.l. mantenendo sempre il regime di responsabilità limitata. Oggi questa facoltà è estesa anche alle S.p.A., come sapete la società per azioni può essere costituita da un unico quotista che continua ad essere limitatamente responsabile. Sempre per favorire lo sviluppo e conquistare nuovi spazi alla S.r.l., il Legislatore ha previsto amplissimi margini di derogabilità, cioè ha consentito ai soci di poter adattare la S.r.l. secondo schemi anche molto diversi tra di loro così da poter, per così dire, confezionare il vestito su misura della singola impresa. Con quindi la possibilità di spaziare da sostanzialmente una società che abbia la struttura della S.p.A. ad una società che abbia sostanzialmente la struttura delle società di persone. Accanto a questa scelta sicuramente condivisibile, il Legislatore ha introdotto e sembra quasi una contraddizione e un paradosso, una serie di regole più rigorose di quelle della vecchia S.r.l.  Quindi accanto ad elementi di amplissima elasticità troviamo degli elementi di notevole rigidità che per alcuni versi hanno creato degli ostacoli all'utilizzo della S.r.l. Guardate che in un primo momento, quando è stata confezionata questa disciplina, c'è stato quasi un timore ad utilizzare la S.r.l. e c'è stato un certo orientamento anche di studi professionali che suggerivano agli imprenditori di trasformarsi in società per azioni. Questi elementi di rigidità non hanno spaventato più di tanto gli operatori, non è che ci sia stata una fuga dalla S.r.l., tuttavia devono essere tenuti molto presente perché soprattutto in caso di fallimento questi elementi di rigidità possono rappresentare dei profili di notevole rilievo. Che cosa è successo nei sei anni di applicazione delle nuove norme? Non è successo quello che il Legislatore si proponeva o riteneva auspicabile, cioè non c'è stato un crollo da un lato delle società di persone e dall'altro delle S.p.A. e una rincorsa a costituire Srl. Tuttavia se esaminiamo i dati statistici sul numero delle S.r.l. possiamo constatare che il trend di crescita delle S.r.l. è continuato; il numero delle S.r.l. negli ultimi anni e negli ultimi decenni è cresciuto e dopo la riforma ha continuato a crescere. Un boom c'è stato ma delle S.r.l. con unico quotista, con unico socio.

Sicuramente il fatto di godere sempre della responsabilità limitata ha indotto ad aumentare notevolmente il numero di questo modello. Le società di persone continuano più o meno ad essere in un numero stabile, il professore non sa dare una giustificazione approfondita del perché molti preferiscano continuare ad utilizzare le società di persone e non trasformino le società di persone in S.r.l., forse per ragioni fiscali, forse perché la S.r.l. ha qualche costo in più, certo è che in caso di fallimento essere una società di persone o essere una S.r.l. ha una portata enorme e aggiunge che lui ha visto persone, usa una forma non metaforica, piangere per non aver trasformato la società da SNC in S.r.l., perché significa il fallimento della società e dei soci personalmente. Il Legislatore ha introdotto una serie di innovazioni sicuramente interessanti, alcune molto interessanti su cui vorrebbe soffermarsi specificamente nel corso, e che forse oggi non sono tanto conosciute e tanto sfruttate, e altre sono rimaste assolutamente sulla carta e per ragioni varie non hanno per nulla funzionato e quindi si limiterà a guardarle ma sarà inutile dedicare tanta attenzione a istituti che sono praticamente sconosciuti. Una battuta facile e quella, parlando d'altro, relativa ai patrimoni destinati poichè sono di gran lunga più numerose le monografie dedicate ai patrimoni destinati dei patrimoni destinati effettivamente costituiti. Esaminiamo i vari profili più rilevanti, ripete che questa è una parte un pò istituzionale ma pensa possa essere utile. La disciplina delle S.r.l. è contenuta nel capo settimo dedicato alle società e secondo lo schema tradizionale rappresenta una società di capitali, quindi se stiamo al dato formale al dato topografico troviamo: società semplici, società in nome collettivo, società in accomandita semplice, società per azioni, società in accomandita per azioni e società a responsabilità limitata. Quindi troviamo società di persone e società di capitali. D'altra parte, se ricordiamo, la disciplina della trasformazione utilizza questi schemi; abbiamo regole dedicate alla trasformazione di società di persone in società di capitali e delle società di capitali in società di persone. Oggi però dal punto di vista sostanziale questo schema credo non sia più utilizzabile o comunque debba essere parzialmente superato. Certo ci sono le società di persone, le società di capitali, certo c'è la trasformazione in un senso o nell'altro. Tuttavia se vogliamo un po' andare a fondo delle cose, lo schema concreto che dobbiamo avere presente è diverso. Ed è uno schema che vede da un lato le tre società di persone dall'altro le società azionarie (S.p.A. e S.a.p.a.) ed in mezzo le S.r.l. Ecco la S.r.l. ha una posizione centrale in questo schema perché è un ibrido tra società di persone e società di capitali; per un verso è una società di capitali perché ha il regime della responsabilità limitata ma per altro verso ha tanti profili o può avere tanti profili propri delle società di persone, soprattutto il rilievo della persona del socio. D'altra parte se voi prendete un manuale di diritto societario francese, spagnolo o tedesco vedrete che sempre una società a responsabilità limitata è descritta come un ibrido come un qualche cosa che sta a metà tra società di persone e società azionaria. Per questo il Legislatore della riforma si è messo al passo con l'Europa, con il sistema europeo. Poco da dire sul regime di responsabilità nell'ambito della società a responsabilità limitata, la norma di apertura è l’articolo 2462 che si apre al punto dicendo “nella società a responsabilità limitata per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio”. Quindi come tutti sappiamo sia la società per azioni sia la S.r.l. sono caratterizzate dal regime di responsabilità limitata che significa che per obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio, non risponde mai il socio con il suo patrimonio. C'è però un'eccezione di rilievo operativo molto scarso e l'eccezione si ha nel caso in cui l'unico socio/quotista risulti inadempiente rispetto ai due obblighi che ha quando si costituisce una S.r.l. con un unico socio e cioè due obblighi peculiari: quello di versare interamente il capitale sociale è quello di inserire nel registro delle imprese l'indicazione di società con unico socio e il suo nome. Quindi ha l'obbligo di versare integralmente i conferimenti e un obbligo di pubblicità; se non adempie questi obblighi è personalmente responsabile per le obbligazioni societarie. Infatti il secondo comma dell'articolo 2462 recita: “in caso di insolvenza della società per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui l'intera partecipazione era appartenuto ad una sola persona, - quindi non si tratta di tutte le obbligazioni sociali ma di quelle sorte nel periodo in cui c'era un unico quotista, - questa - cioè la sola persona risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo legge” quindi non siano stati versati integralmente o fin quando non sia stata data attuazione della pubblicità. Questa ipotesi il professore pensa che sia solamente scolastica, perché come sappiamo la S.r.l. e la S.p.A. nascono attraverso un atto pubblico cioè un atto notarile e pensare che un notaio approvi un atto in violazione di queste norme, quindi senza provvedere un integrale versamento dei conferimenti in denaro e senza la pubblicità nel registro delle imprese è un'ipotesi del tutto scolastica. Quindi praticamente dal punto di vista operativo possiamo dire che la società a responsabilità limitata è sempre caratterizzata da questo regime. C'è poco da dire in ordine alla costituzione della società perché il Legislatore sostanzialmente richiama le norme in tema delle S.p.A. e quindi come sappiamo la società si costituisce attraverso due momenti: l'atto pubblico o atto notarile, che può essere posto in essere da un solo soggetto o da più soggetti, e nasce attraverso l'iscrizione nel registro delle imprese, pubblicità con effetti costitutivi. Vale la pena richiamare che già prima della riforma ed è poi stato confermato dalla riforma è stata soppressa la fase intermedia della formazione. Un tempo vi era l'atto costitutivo stipulato dal notaio, l'omologazione cioè il controllo da parte del tribunale e poi se il controllo era positivo, l'iscrizione nel registro delle imprese. Oggi non esiste più il controllo omologatorio del tribunale in fase di costituzione ma la fattispecie costitutiva si è semplificata con due soli passaggi. Attenzione questo non significa che non esistono più controlli perché è preciso e pesantemente sanzionato l'obbligo del notaio di rogare atti conformi a legge. Quindi un tempo vi erano due controlli: del notaio e del tribunale, oggi ce n'è uno solo ma rimane il controllo del notaio che dovrà rogare solo atti costitutivi conformi alle legge, quindi rifiutare di rogare un atto non conforme a legge o di rogare una clausola dell'atto difforme dalla legge. L'iscrizione nel registro delle imprese, voi sapete, avviene oggi in via telematica e quindi attraverso una procedura velocissima; il notaio trasmette in via telematica l'atto al registro delle imprese. Nel giro di pochi anni è veramente variato in modo notevolissimo e positivo la fase genetica della società perché un tempo le cose non erano così semplici e così veloci perché un tempo si aveva l'atto notarile, poi il notaio depositava l'atto presso il tribunale formulando una domanda di omologa, che il tribunale omologava controllando che l'atto fosse conforme a legge, e nel far questo passava un certo numero di mesi; poteva anche rifiutare l'omologa chiedendo delle variazioni e quindi poteva nascere una sorta di palleggio tra tribunale e notaio: il tribunale rifiutava l'omologa indicava delle variazioni e il notaio stipulava un atto che introducesse queste variazioni e quindi passavano dei mesi e poi via via l'iscrizione nel registro delle imprese attraverso anche qui una domanda; tutto questo comportava certamente un intervallo di mesi tra l'atto notarile e l'iscrizione nel registro delle imprese e quindi la nascita della società. Oggi l’intervallo è veramente di giorni: l’atto è trasmesso per via telematica al registro delle imprese ed è immesso nella banca dati. Un ulteriore profilo, che vale la pena sottolineare che è proprio delle S.r.l., è una sorta di invito che il Legislatore fa ai soci e al notaio per semplificare le cose. È un semplice invito perché non è assolutamente una norma cogente e quindi le parti e il notaio possono seguire un'altra strada. Ma vale la pena sottolinearlo perché dal punto di vista linguistico il Legislatore è stato coerente con questa scelta e l’ha sempre sottolineata nelle prassi normative. Secondo la prassi, che si perde negli anni, il contratto sociale costitutivo di una società per azioni si sdoppia in due parti, è una prassi, non c'è nessuna ragione sostanziale per seguirlo, abbiamo l'atto costitutivo e lo Statuto. Tant'è vero che il Legislatore prende atto di questa prassi. L'atto costitutivo è un atto brevissimo in cui sono indicati i soci e sono indicati gli elementi identificatori della società, quindi in sostanza nell'atto costitutivo si dice che tra Tizio, Caio e Sempronio e così via si costituisce una società per azioni, si individua la denominazione di questa società, la sede, l'oggetto, si individuano i primi amministratori e i primi componenti del collegio sindacale e finisce lì. Tutte le regole che disciplinano la vita della società, quindi tutte le regole che disciplinano i vari aspetti della società sono contenuti in un atto a parte che è lo Statuto. Poi dal punto di vista sostanziale l'atto costitutivo e lo Statuto si integrano, hanno la stessa portata. Quindi è solo una prassi quella di scindere il contratto sociale tra i due documenti. Nell'ambito della S.r.l. il Legislatore parla esclusivamente di atto costitutivo non parla mai di Statuto. Purché in sostanza invita i soci e il notaio a semplificare l'iter creando un solo documento è un mero invito perché sicuramente non esclude che anche nell'ambito del S.r.l. venga formato un atto costitutivo e un separato Statuto. Tuttavia ci segnala la cosa poichè nell'ambito della disciplina si parla solo e sempre di atto costitutivo e mai di Statuto. Certe regole su cui non si sofferma, hanno perso oggi quasi ogni portata quando esisteva un intervallo di tempo di mesi tra la costituzione, l'atto costitutivo, e l'iscrizione della società nel registro delle imprese, di chi fosse responsabile per le obbligazioni assunte in nome della società prima dell'iscrizione nel registro delle imprese. Prima dell'iscrizione nel registro delle imprese la società non esisteva, poteva essere opportuno però assumere dell'obbligazione nell'interesse della società, per esempio stipulare un contratto di locazione di un immobile, stipulare degli atti di acquisto di macchinari e materiali che venivano posti in essere per compiere un interesse di una costituenda società. Chi risponde di questi atti? C'è una norma che disciplina questa particolare ipotesi, oggi una norma che quasi ha perso significato perché l'intervallo tra l'atto costitutivo e l'iscrizione nel registro delle imprese è così breve che il problema non si pone. Come pure diventa abbastanza secondario  stare ad esaminare i casi di invalidità dell'atto costitutivo perché sono ipotesi così macroscopiche, di vizi così gravi, che è praticamente impensabile che un notaio ponga in essere atti con vizi di questo tipo. Un secondo settore della disciplina delle S.r.l. concerne i conferimenti e la partecipazione. Nella Srl possono essere conferiti denaro, beni, crediti così come nell'ambito della S.p.A. Tuttavia a differenza della società per azioni, nelle Srl possono essere conferite anche attività lavorative di opere e servizi. Un breve commento su quest'ultimo punto. La grande novità è che nelle Srl di un tempo opere e servizi non potevano formare oggetto di conferimento; nella nuova S.r.l. si. Primo elemento di contatto con le società di persone, anche nelle società di persone come sappiamo possono essere conferiti opere e servizi. Quindi un elemento che accomuna S.r.l. e società di persone. Il Legislatore ha scritto una norma che è difficilissima da interpretare, che è stata intesa in due sensi molto diversi e che ha dato luogo a tutta una serie di studi e di monografie e che ha impegnato molto gli interpreti ma di tutto ciò non si parla, perché ci fa un esempio più significativo di tutto. Si possono conferire anche opere o servizi cioè attività lavorativa o prestazioni intellettuali o prestazioni di altro genere. Si possono conferire dando ad esse un valore e questo valore è imputato a capitale, però il Legislatore non si fida tanto di questo tipo di conferimenti e richiede che nel caso di conferimento di opere o di servizi venga anche data una fideiussione per tutta la durata in cui sono conferite le opere e i servizi di pari importo. Allora proviamo ad immaginare un piccolo esempio: immaginiamo un dottore commercialista che sia socio di una S.r.l. e che si impegni a svolgere un'attività lavorativa, una consulenza personale, in materia contabile. Ovviamente deve essere un impegno determinato perché deve essere valorizzato e quindi si dovrà specificare il tipo di impegno, il numero di ore destinate e comunque il valore di questa prestazione; immaginiamo che il valore di questa prestazione venga determinato tenendo conto del costo di una prestazione simile sul mercato. Probabilmente anche se il Legislatore non lo dice espressamente, anche in questo caso, ci va una relazione di stima come per i conferimenti in natura di crediti: per conferire beni in natura di crediti, per verificare che il valore dato sia effettivo, occorre una relazione di stima da parte di un esperto. Anche qui occorrerà una relazione di stima da parte di un esperto. Immaginiamo che dato il numero di ore, l'impegno, l'oggetto, l'attività si possa valorizzare, questa prestazione, per €10.000 l'anno; immaginiamo che il dottore commercialista si impegni ad effettuare questa prestazione per vent'anni. Allora il valore della prestazione, che poi potrà essere verificato in una relazione di stima, sarà di €10.000 per vent'anni quindi di 200.000 €. Vi immaginate cosa vuol dire ottenere e pagare una fideiussione per €200.000 per vent'anni? È vero che l'ammontare della fideiussione si ridurrebbe perché ogni anno se ne perde un pezzo, ma il costo di una fideiussione di questo tipo sarebbero elevatissimi e sarebbe una follia che un socio fornisca una prestazione di questo tipo in una S.r.l. per sopportare il costo di una fideiussione di questo ammontare. Se pensate che per costituire una S.r.l. basta un capitale minimo che non deve neanche essere versato integralmente, utilizzare questo schema è veramente una follia. Ecco perché questo istituto, per quanto risulta al professore, è rimasto sulla carta. Per conferire servizi o opere occorre dare un valore e occorre che il conferente oppure la società diano una fideiussione per quel valore, i costi della fideiussione sono tali che c'è anche difficoltà ad ottenerla; per cui questo tipo di conferimento è assolutamente sconsigliato e sconosciuto. Una curiosità, tra le tante novità che sono piovute in capo alle società dal 2004 ad oggi e anche nel 2008 con l’attuazione della seconda direttiva unificata, notate che oggi si sta già modificando questa innovazione, che tra l'altro riguarda i conferimenti e che prevede la possibilità di conferimenti di beni in natura senza relazione di stima. Forse non ne avrete sentito parlare. La nuova disciplina è così lineare e così chiara che oggi, in questi giorni, il governo ha emanato il decreto legislativo, uno schema di decreto legislativo correttivo perché detto in soldoni non si capisce niente. Comunque sia la cosa curiosa e che vorrei sottolineare è che almeno in teoria questi  conferimenti in natura senza relazione di stima dovrebbero rappresentare una semplificazione; curiosamente il Legislatore le ha introdotte per le S.p.A. e non per le S.r.l., sarebbe stato logico forse la presenza delle S.r.l.
Comunque stranamente abbiamo una semplificazione per i conferimenti in natura delle S.p.A. che non è estesa alle Srl. Tra le norme dettate con riferimento ai conferimenti e le norme dettate con riferimento alla partecipazione si insinua, per così dire, un articolo di grandissimo rilievo e di notevole difficoltà interpretativa. L'articolo 2467 che si riferisce ai finanziamenti dei soci; e un po' sotto l'occhio di tutti ed è stato molto evidenziato in dottrina, è stato sottolineato in giurisprudenza come vi sia una diffusa sottocapitalizzazione delle società per azioni e delle S.r.l. Bisogna intendersi e recentemente si è distinto la sottocapitalizzazione sostanziale da quella formale. La sottocapitalizzazione sostanziale è quella che deriva da un dato sostanziale cioè la società ha un patrimonio insufficiente per porre in essere l'oggetto sociale. Invece la sottocapitalizzazione detta formale/nominale, cioè la società che ha un capitale nominale in senso giuridico, ha un capitale che risulta dall'atto costitutivo, molto basso tendenzialmente pari ai valori minimi. Troviamo una S.p.A. che ha un capitale di € 120.000 e S.r.l. con capitale sociale di €10.000 e poi scopriamo che queste società hanno un patrimonio di milioni di euro e il fatturato di milioni di euro. Perché? Perché accanto al capitale sociale sono stati effettuati dai soci degli apporti di cosiddetto capitale di rischio, cioè a fondo perduto, degli apporti che vengono messi e non devono essere restituiti ma che non sono imputati a capitale. Questa è una prassi molto diffusa ed è rilevante dal punto di vista fiscale. Sostanzialmente si basa su quella realtà molto diffusa che viene espressa con formule diverse ma che sostanzialmente viene indicata con l'espressione “versamenti in conto capitale”. I versamenti in conto capitale sono simili ai conferimenti perché sono apporti di capitale di rischio, apporti a fondo perduto, non c'è un obbligo di restituzione da parte della società ma sono diversi dai conferimenti perché non sono imputati a capitale ma a riserva. Questo significa che la disciplina del capitale quindi il vincolo del capitale non vale per queste riserve. La società può essere “patrimonializzata” o attraverso i conferimenti imputati a capitale, o attraverso versamenti in conto capitale a fondo perduto imputati a riserva. Quando il Legislatore usa la formula finanziamenti dei soci intende un'altra cosa: intende degli apporti a titolo di mutuo, degli apporti cioè da parte dei soci rispetto ai quali la società è obbligata alla restituzione. Quindi noi possiamo aver dei versamenti in conto capitale che sono a fondo perduto quindi li troviamo nel bilancio sotto la voce riserva, possiamo avere dei finanziamenti dei mutui operati dai soci a favore della società con obbligo di restituzione e quindi li troviamo bilancio come debiti verso i soci. Il Legislatore ha preso in considerazione questo fenomeno questa prassi dei finanziamenti dei soci cioè di soci che finanziano la società che danno in prestito alla società denaro e quindi come contropartita hanno un credito di restituzione nei confronti della società. Il Legislatore ha classificato questi finanziamenti in due grandi gruppi: i finanziamenti buoni e quelli cattivi. I finanziamenti nati in circostanze normali sono quelli buoni cioè concessi dai soci alla società in condizioni normali, cioè in circostanze di buona salute della società: la società ha bisogno di un prestito e invece di rivolgersi al ceto bancario magari con interessi elevati e con difficoltà oggi, date le varie norme di Basilea, si rivolge ai soci per un prestito magari a tassi agevolati o magari addirittura senza richiedere interessi, magari con obbligo di restituzione dilazionato nel tempo. Tuttavia ci sono anche i finanziamenti cattivi, cioè quelli nati in una situazione anomala: se la società è in una situazione di squilibrio economico e con l’acqua alla gola ed è già fortemente indebitata nei confronti delle banche, è in stato di crisi o magari di insolvenza la società di che cosa avrebbe bisogno? Avrebbe bisogno di denaro fresco, avrebbe bisogno di nuovi conferimenti o di versamenti in conto capitale senza obbligo di restituzione; se i soci fanno dei prestiti con obbligo di restituzione indebitano ancora di più la società ed allora il Legislatore è intervenuto dicendo: cari soci la società va male? volete mantenerla in vita? Fate dei conferimenti, dei versamenti in conto capitale date del denaro fresco del capitale di rischio alla società, questo si può riequilibrare le cose. Fate orecchi da mercanti? Volete effettuare dei prestiti per avere poi un diritto di credito? Non volete buttare denaro a fondo perduto? Benissimo fatelo pure però attenzione perché se effettuate un prestito in un momento di squilibrio economico, quando poi verrebbe il momento di restituzione voi sarete gli ultimi a ricevere il vostro denaro; prima dovranno essere pagati tutti gli altri creditori se questo avviene bene potrete ricevere la restituzione del vostro danaro, altrimenti no. È una norma profondamente giusta ed ecco perché fa si che i soci non concorrano con gli altri creditori, non sarebbe giusto che i soci indebitando la società poi possano concorrere con altri creditori oppure che possono essere pagati in via preferenziale rispetto agli altri creditori. Sono all'ultimo posto i soci nell'ordine di pagamento, tecnicamente si dice che posterga il credito dei soci rispetto agli altri crediti. È una norma che è stata costruita in modo infelice. Cioè è una norma che ha preso a prestito il modello tedesco, l'ha modificato e ha creato tutta una serie di problemi interpretativi non ultimo questo, e qui torniamo a un discorso di partenza: quando ci diceva la S.r.l. è a metà strada, è un ibrido tra società di persone e società azionarie è un modello che può prendere a prestito norme di qua e di là, ma può anche offrire norme di qua e di là, a questo punto si pone una domanda molto seria e la risposta non è facile: ma questa norma dettata in tema di Srl, questa norma che è costruita nella logica della responsabilità limitata poiché se soci fossero illimitatamente responsabili questa norma non avrebbe senso, questa norma non si estenderà alla S.p.A.? Questo è un problema molto serio la norma è indicata per la S.r.l. e non è presente nell'ambito delle S.p.A.; si può estendere alle S.p.A.? Come vedremo questo è uno dei problemi centrali, l'altro problema è dato dal secondo comma di questa norma che introduce una strana azione revocatoria e quindi va a modificare il sistema delle azioni revocatorie. Vediamo la seconda parte di questo settore cioè quella relativa alla partecipazione. Ogni socio è titolare di una partecipazione; attenzione siamo lontani da una S.p.A. dove ogni socio è titolare di una o più azioni, qui ogni socio è titolare di una unitaria partecipazione. Il Legislatore non parla di quote di partecipazione ma di partecipazione del socio, della posizione del socio. Naturalmente la partecipazione del socio, la posizione di socio, comprende una serie di diritti e di obblighi che sono quelli che conosciamo, proprie della S.p.A., diritto di voto, il diritto agli utili, il diritto alla quota di liquidazione quando si scioglie la società; l'obbligo di versare conferimenti se non sono stati integralmente versati al momento della costituzione. La partecipazione è normalmente trasferibile, ma è possibile introdurre delle limitazioni al trasferimento della partecipazione o addirittura rendere intrasferibile la partecipazione, con qualche polemica. Perché laddove si reputa che si rende intrasferibile la partecipazione, il socio ha comunque un diritto di recesso. Questa, secondo il professore, è una delle rigidità di questa disciplina che ha poco senso; cioè si può dire la quota può essere liberamente trasferibile, allora non ci sono problemi e il socio può dare a chi vuole la sua partecipazione. Possono essere introdotti dei limiti al trasferimento della partecipazione soprattutto una clausola di prelazione e fin qui non ci sono problemi, lo stesso vale per le S.p.A. in cui è molto frequente una clausola che preveda che in caso di trasferimento delle partecipazioni a parità di condizioni debbano essere preferiti gli altri soci. Ma può essere introdotta anche una clausola di intrasferibilità, in questo caso però il socio può recedere. Quindi il socio attraversò il recesso può uscire dalla società; al professor non sembra una scelta tanto razionale, perché gli sembra che invece dovrebbe essere valorizzato l'interesse dei soci a blindare la compagine sociale. Immaginiamo un caso in cui si costituisce una Srl per porre in essere una certa attività e i soci che hanno partecipato alla costituzione rappresentano personaggi che hanno dei ruoli diversi; per esempio c'è il socio finanziatore, che ha alle spalle un notevole patrimonio, c'è il socio che ha delle competenze tecniche, magari è titolare di brevetti o di capacità tecniche e può dare un apporto sostanziale per iniziare una certa attività, c'è il socio che ha delle competenze nelle capacità manageriale, c'è il socio che ha delle conoscenze di mercato. Ecco questa società in fase, come si dice, di start-up potrebbe lanciare un prodotto/una realtà nuova e potrebbe aver bisogno di tutte queste competenze, di tutti questi soci con questi requisiti. Il professore non capisce perché non si possa blindare la compagine sociale prevedendo la intrasferibilità della partecipazione almeno con un certo periodo di tempo; in realtà il Legislatore lo prevede, ma lo prevede per un periodo di tempo troppo limitato, di due anni. Si può stabilire con una clausola che per due anni la quota non sia trasferibile e i soci non possono recedere. Quindi per due anni la compagine sociale rimane inalterata. Due anni gli sembra veramente poco, e non vede perché non si poteva arrivare a 5 anni o 10 anni; qui l’autonomia privata è sovrana. Non capisce per quale ragione tutelare così a fondo l'interesse del socio ad uscire dalla società; certamente l'interesse ad uscire, al disinvestimento, ha senso nelle grandi società, ha senso lasciare libero l'azionista di investire o disinvestire; ma nelle società piccole perché non tutelare invece l'interesse a blindare, lasciare inalterata la compagine sociale? Il trasferimento della partecipazione oggi avviene in un modo diverso; tra i tanti interventi spot del Legislatore in quelle norme, leggi nostrum, che contengono di tutto e di più nell'ottica della semplificazione si è prevista la soppressione del libro dei soci. Chissà poi perché, è nato come un fungo questo provvedimento e quindi oggi il trasferimento della partecipazione avviene attraverso naturalmente il contratto e l'iscrizione del contratto nel registro delle imprese. Un punto di grande interesse è la possibilità di prevedere dei diritti che non sono ancorati alla partecipazione ma alla persona del socio. È una delle innovazioni più interessanti. Cioè noi possiamo avere, come per le S.p.A. e per le società di persone, una serie di diritti che rappresentano un contento della partecipazione; io costituisco una società a responsabilità limitata e acquisto una partecipazione del 10%, oppure acquisto da Tizio una partecipazione in una società a responsabilità limitata del 10%. Acquisire la partecipazione fa sì che sorgano determinati diritti, il voto in assemblea per esempio. Ma è possibile che uno o più soci abbiano dei diritti che non fanno parte della partecipazione ma che vengono attribuiti al socio in quanto tale. La partecipazione rappresenta la contropartita del conferimento: conferisco 100 e come contropartita ottengo una partecipazione nella società pari, supponiamo, al 10%; quindi conferisco denaro, conferisco opere, conferisco beni, conferisco crediti, conferisco anche opere o servizi e come contropartita ottengo una partecipazione nella società. Il Legislatore ha introdotto, per la S.r.l. e per le S.p.A., la possibilità di partecipazioni non proporzionali al conferimento. Questo è un dato interessante ed è comune alle S.r.l. e alle S.p.A. Quindi se c'è un capitale di 100 conferisco in denaro 10 normalmente dovrei ottenere una partecipazione pari al 10%, invece potrei ottenere anche una partecipazione pari al 15%, 20%, 30% o una partecipazione pari al 5%. Quindi potrei ottenere una partecipazione non proporzionale al conferimento. Nelle S.r.l. c'è la possibilità che il socio in quanto tale ottenga dei diritti che il Legislatore chiama particolari diritti. Una partecipazione non proporzionale può dipendere da un atto di liberalità. Si costituisce una società tra padre e tre figli, fanno tutti un conferimento paritetico, però il padre fa un atto di liberalità per far beneficiare i figli e consente che la loro partecipazione sia più che proporzionale. Quindi supponiamo che conferiscano tutti 25 ma i figli ottengano il 30%. Qui alle spalle di questa non proporzionalità c'è una sorta di donazione, di atto di liberalità, con tutte una serie di problemi sulla applicazione della disciplina della donazione. Il caso più interessante è quello che vede nella partecipazione non proporzionale la remunerazione di un apporto non conferibile. I conferimenti possono avere per oggetto denaro, beni in natura, crediti, opere o servizi; ma esistono degli apporti, delle realtà economiche che possono essere attribuite alla società che non sono conferibili, perché non hanno un valore, non possono essere imputata capitale; per esempio la presenza in società di un grande calciatore, di un noto personaggio del cinema o dello spettacolo in una società nell'ambito della moda, del turismo, così via, può rappresentare un apporto di grandissimo valore, ma è un apporto non conferibile tecnicamente. Oppure la presenza di un personaggio con grandi capacità manageriali, con grandi relazioni industriali, con grandi relazioni con il mondo finanziario, può rappresentare per la società un apporto di grandissimo valore ma anche qui non conferibile. La partecipazione non proporzionale può essere un modo di regolare un apporto non conferibile. Tizio grande calciatore, grande attore, grande uomo di spettacolo, accetta di entrare in società, conferisce 10 e ottiene una partecipazione di 30% per, in qualche misura, remunerare l'apporto che da con la sua immagine. In parte il discorso dei particolari diritti si collega a questo profilo, cioè anche attraverso i particolari diritti si vuole remunerare una partecipazione particolarmente qualificata o si vuole creare una particolare posizione ad un socio. I particolari diritti sono importantissimi perché permettono di costruire la posizione del socio, confezionandola in funzione del suo ruolo. Il socio è tecnicamente titolare di una partecipazione, con i relativi diritti, ma può inoltre usufruire di particolari diritti. I particolari diritti possono consistere: in un particolare privilegio nella distribuzione degli utili, non solo dando al grande attore una partecipazione più che proporzionale ma addirittura un privilegio nella distribuzione degli utili, cioè se ci sono utili fino a una certa percentuale andranno prima di tutto a lui; in diritti amministrativi e quindi possono consistere per esempio nella facoltà di nominare uno o più amministratori, nella stessa facoltà di essere amministratore o ancora nella facoltà di effettuare determinati atti gestori, cioè ad un socio si può attribuire il potere di nominare un amministratore, si può attribuire il potere/la qualifica di amministratore, si può attribuire il potere di effettuare certe decisioni. Vediamo alcuni esempi. Oggi si parla molto delle società miste, cioè società in parte in mano privata e in parte in mano pubblica; società che svolge certi pubblici servizi, attività di interesse pubblico, in cui sono presenti enti pubblici e soggetti privati. Poi possiamo avere società miste a prevalenza di enti pubblici quindi dove il privato e socio di minoranza, o con prevalenza di soci privati dove il pubblico è di minoranza. Pensiamo a una società mista erogatrice di servizi a prevalente partecipazione privata, l'ente pubblico potrebbe richiedere per svolgere meglio il suo ruolo di ente pubblico di avere il diritto di nominare uno o più amministratori anche se è socio di minoranza, e in teoria essendo socio di minoranza, tutti gli amministratori sarebbero di nomina dell'altro socio di maggioranza; è con lo strumento dei particolari diritti che si può attribuire all'ente pubblico la facoltà di nominare uno o più amministratori oppure si può attribuire il potere di autorizzare determinati atti gestori che non possono essere posti in essere, ad esempio, dal consiglio di amministrazione costituito da soggetti eletti dai soci di maggioranza senza il consenso dell'ente pubblico. La presenza dei particolari diritti, crede il professore, abbia un rilievo notevolissimo e che possa avere un rilievo notevolissimo nella vita delle S.r.l. consentendo appunto di creare per così dire un ruolo fatto su misura di ciascun socio. Attenzione i particolari diritti sono attribuiti alla persona del socio, quindi se si costituisce una S.r.l. tra Tizio, Caio e Sempronio supponiamo con partecipazione paritetica e si attribuisce a Tizio per il suo particolare ruolo un particolare diritto, per il suo particolare prestigio, perché in sede di costituzione lo protende,( in sede di costituzione ogni socio può avere la sua forza contrattuale, il potere di nominare un amministratore). Questo particolare diritto è attribuito a Tizio e non fa parte della partecipazione di Tizio, cosa vuol dire in concreto? Se la partecipazione di Tizio viene trasferita ad altri, trasferisce i diritti contenuti nella partecipazione ma non il particolare diritto che è attribuito a Tizio in quanto tale. Quindi i particolari diritti sono attribuiti alle persona di quel socio, ritagliano un particolare ruolo di quel socio e sono quindi estranei alla partecipazione; pertanto se Tizio cessa di essere socio e trasferisce la sua partecipazione il particolare diritto non segue la partecipazione. Chi acquista quella partecipazione non avrà la facoltà di nominare un amministratore e non sarà automaticamente amministratore; salvo che ci sia un accordo in questo senso tra tutti i soci.
Riprendiamo la breve carrellata sulla Società a responsabilità limitata. Se si immaginassero due binari, uno per le Spa e uno per le Srl:

- il primo tratto relativo alla costituzione vede i due binari paralleli; - un altro tratto relativo ai conferimenti vede, invece, uno scostamento, anche notevole, del binario della Srl, visto che sono ammissibili nelle Srl e non nelle Spa, conferimenti di opere e di servizi, ma come abbiamo visto sono praticamente realtà sconosciute; 

- i binari si separano quando parliamo di azioni e partecipazioni in quanto sono due discipline molto diverse; - tornano a diventare sostanzialmente paralleli in tema di recesso. Il legislatore ante riforma, (il legislatore del 1942), aveva confinato il recesso tanto dell’azionista, quanto del quotista di Srl, in un ambito limitatissimo, cioè erano pochissime le ipotesi di recesso previste dal legislatore. Inoltre il legislatore non consentiva all’autonomia dei soci di introdurre nuove ipotesi di recesso e non solo (Ninfo Point). La disciplina di liquidazione della quota, (cioè la disciplina della somma dovuta dalla società al socio che abbia esercitato il diritto di recesso, pari al valore pro-quota del patrimonio della società in astratto) era quanto mai punitiva per il socio che intendesse recedere. Questo perché il patrimonio della società era valutato non a valori effettivi ma a valori di bilancio. In sostanza il socio di Spa e di Srl, nel sistema anteriore, poteva recedere in pochissimi casi che erano tre e in più era trattato malamente, visto che la somma che la società  doveva corrispondergli era calcolata a valori di bilancio prudenziali, e quindi senza tener conto dell’avviamento, e non a valori effettivi del patrimonio sociale. Oggi il legislatore ha rovesciato la prospettivatanto per le Spa, quanto per le Srl, con una disciplina che in qualche profilo si diversifica, ma che sostanzialmente è parallela. Le ipotesi di recesso sono molto più numerose. Purtroppo non coincidono esattamente le ipotesi di recesso nell’ambito delle Spa e nell’ambito delle Srl e a volte è anche difficile capire il perché, e verrebbe anche il dubbio che, semplicemente, le due commissioni che hanno costruito le due discipline non si siano tanto confrontate. Altre volte, sempre purtroppo, la disciplina delle Srl prevede delle ipotesi di recesso difficilissime da individuare e quindi da applicare e cioè delle ipotesi di recesso dai confini quanto mai impalpabili. In ogni caso per le Spa e per le Srl, i soci possono introdurre nuove cause di recesso. Quindi, accanto al recesso legale, è possibile prevedere ipotesi di recesso convenzionale e, inoltre, sia l’azionista, sia il quotista sono trattati bene perché hanno diritto ad una quota di liquidazione calcolata sul valore effettivo del patrimonio sociale. Sicuramente il recesso è un istituto molto importante, è un istituto che può dar luogo a problemi, è certamente un istituto che sostanzialmente rappresenta anche altre finalità e altre prospettive, ma sostanzialmente rappresenta un correttivo al potere della maggioranza. In sostanza il legislatore, non solo italiano, si muove in questa prospettiva: i soci di maggioranza possono introdurre tutta una serie di modificazioni nell’atto costitutivo, quindi cambiare le regole del gioco cammin facendo durante la vita della società, in alcuni casi però, quando questi cambiamenti sono molto incisivi e quindi possono particolarmente toccare la posizione del socio, i soci non consenzienti, (quindi i soci che non hanno votato a favore, ma che hanno votato contro oppure si sono astenuti oppure non erano presenti) possono esercitare il diritto di recesso. Con ciò la società dovrà corrispondere a questi soci pro-quota il valore effettivo del patrimonio sociale, cioè una somma pari al valore effettivo del patrimonio sociale. Quindi, se per esempio, la società modifica la sede che da Torino passa a Moncalieri, si tratta tendenzialmente di una modificazione del contratto sociale non di particolare rilievo. Ma se la società si trasforma in un altro tipo, quindi con l’applicazione di una diversa disciplina che può comportare pesanti ricadute sul socio, ecco che questa è un’ipotesi che consente al socio non assenziente di Srl di esercitare il diritto di recesso e quindi di pretendere dalla società una somma pari al valore pro-quota del patrimonio della società calcolato in base al suo valore effettivo. Voi capite che questo è un notevole correttivo al potere della maggioranza perché una maggioranza del 52% non può adottare una deliberazione che magari possa determinare il recesso di tutti gli altri soci, altrimenti la società potrebbe dover restituire a questi soci delle somme così elevate tali da non essere più in grado di continuare l’attività sociale. Nelle prossime lezioni vedremo un tema interessante, vedremo poi di affrontarlo nei particolari vedendo i vari profili e quindi le ipotesi di recesso, le modalità di esercizio del diritto di recesso, le modalità di liquidazione della quota e così via.
Un ulteriore importantissimo profilo è quello che riguarda, come si usa dire oggi, la governance della Srl, e quindi l’amministrazione e il controllo all’interno della disciplina delle Srl. Una curiosità (il professore non sa darne una spiegazione sicura) nell’ambito della disciplina della Spa è che: seguendo l’ordine di apparizione del codice troviamo prima la disciplina dell’assemblea, poi quella degli amministratori, poi quella del collegio sindacale. Qui (voleva dire nelle Srl) il legislatore ha invertito le cose, e quindi troviamo prima la disciplina degli amministratori e del controllo e poi la disciplina dell’assemblea. Ecco, con riferimento alla governance e quindi in sostanza alla struttura interna della Spa, alle modalità di assunzione delle decisioni, al controllo troviamo una prospettiva/disciplina molto molto diversa da quella della Spa. Qui veramente entriamo nel cuore delle peculiarità di questo modello societario. Prendiamo le mosse dalla disciplina degli amministratori. Attenzione: sappiamo che nell’ambito della Spa il legislatore della riforma ha introdotto tre modelli di amministrazione e controllo: - il modello tradizionale, detto anche modello latino; - il modello dualistico, detto anche di stampo tedesco; e - il modello monistico, detto anche di stampo inglese. Il modello tradizionale è quello che tutti noi conosciamo: assemblea, amministratori, collegio sindacale. Il modello dualistico ha avuto vita un po’ stentata finché ad un certo punto ha avuto un boom, non tanto numerico, quanto di importanza. Noi tutti sappiamo che la fusione Intesa-Sanpaolo ha portato all’adozione del modello dualistico che poi è stato seguito da altri istituti bancari. Tale modello ha avuto un momento di successo e oggi è di nuovo un pochettino in crisi. Il modello dualistico è un modello che prevede: l’assemblea, l’organo amministrativo (che non si chiama consiglio di amministrazione ma si chiama consiglio di gestione, ma è un consiglio di amministrazione) e tra l’assemblea e il consiglio di gestione si incunea un organo nuovo, a metà strada, che è il consiglio di sorveglianza, mentre non c’è più il collegio sindacale. Il consiglio di sorveglianza ha alcuni compiti/competenze dell’assemblea, può avere alcune competenze degli amministratori di alta amministrazione e ha le competenze del collegio sindacale. Il modello dualistico (come ci diceva prima) ha avuto sicuramente un certo numero di applicazioni e ha avuto questo momento di grande successo con la vicenda Intesa-Sanpaolo. Il modello monistico, invece, è un po’ una stranezza. Secondo il professore ha avuto pochissime applicazioni e non ricorda di averlo mai operativamente incontrato. Nel modello monistico esiste l’assemblea, il consiglio di amministrazione e non esiste il collegio sindacale. I compiti del collegio sindacale sono svolti da un organo interno al consiglio di amministrazione. E’ un po’ una stranezza ma  tale organo risulta formato da amministratori ed è nominato dal consiglio di amministrazione. Deve trattarsi di amministratori indipendenti, cioè di amministratori che non abbiano rapporti con la società o con i soci, e si tratta di amministratori che non debbono avere deleghe, quindi che non debbano essere amministratori delegati o membri del comitato esecutivo. Questo organo nominato dal consiglio di amministrazione all’interno dello stesso consiglio di amministrazione, formato da consiglieri indipendenti e non esecutivi,  ha i compiti di controllo propri del collegio sindacale e prende il nome di comitato per il controllo sulla gestione. E’ un po’ una stranezza, perché alcuni amministratori prima si mettono il cappello di amministratori e partecipano alle decisioni del consiglio, e poi sostanzialmente si mettono il cappello dei sindaci/organo di controllo e valutano quello che ha fatto il consiglio, a cui loro stessi hanno partecipato. Il professore ha raccontato tutto questo per sottolineare che c’è qualche opinione dissenziente in dottrina, ma che sostanzialmente l’opinione prevalente  e soprattutto la prassi sostengono che i modelli alternativi (cioè il modello dualistico e il modello monistico) non hanno cittadinanza nella Srl. Quindi nella Srl non è configurabile né il sistema dualistico, né il sistema monistico. Il professore non ci dà la dimostrazione e ci dice di stare sulla parola in quanto le norme previste inderogabilmente dal legislatore in tema di assembla e in tema di collegio sindacale rendono praticamente inconfigurabile le due ipotesi, e  inoltre nella prassi non ci si è mai posti il problema di adozione di questi modelli. Quindi, una prima differenza è proprio questa: i due modelli alternativi, qui, non sono utilizzabili. Questo non significa che trovi applicazione solo il modello tradizionale – assemblea , amministratori, collegio sindacale – ma tutt’altro. Infatti da parte dello stesso legislatore e poi la fantasia dei soci possono ancora allargare queste ipotesi. Abbiamo tutta una serie di alternative che riguardano il sistema di amministrazione, riguardano la nomina degli amministratori, riguardano le competenze degli amministratori. Esistono tanti modelli in funzione di questi vari profili. Incominciamo dai sistemi di amministrazione. Abbiamo messo da parte il sistema dualistico e il sistema monistico ma questo non vuol dire che esista un unico sistema di amministrazione. I soci possono adottare il sistema tradizionale delle Spa. Quindi possono costruire una Srl con la sua brava assemblea e il suo bravo consiglio di amministrazione che rappresenta un organo collegiale com’è il consiglio di amministrazione delle Spa. Ma l’atto costitutivo potrebbe prevedere un modello in parte differente. Potrebbe, cioè, prevedere un consiglio di amministrazione che funziona secondo una tecnica particolare (poi cammin facendo nel corso si soffermerà su questo profilo). Al professore viene spontaneo far riferimento ad un organo collegiale vicino a tutti noi, cioè al consiglio di facoltà. Il consiglio di facoltà è un organo collegiale. Ci sono tantissimi organi collegiali da quelli più importanti come ad esempio quelli presenti nel nostro sistema costituzionale. E’ un organo collegiale la Camera, il Senato, la Corte Costituzionale. Sono organi collegiali i vari organi decisionali dal Governo,  i vari organi degli Enti Locali, l’Assemblea e il Consiglio di Amministrazione nelle Spa. Che cosa vuol dire organo collegiale? Vuol dire che funziona secondo il metodo/principio di collegialità. Cioè vuol dire che le deliberazioni adottate da questo organo presuppongono una convocazione di tutti coloro che fanno parte dell’organo in un certo luogo, in un certo tempo, con un certo ordine del giorno. Detto in termini più sintetici e un po’ più sofisticati si parla di unità-temporale nella raccolta del consenso, cioè il consenso dei vari partecipanti è raccolto/espresso in un certo luogo, in un certo tempo, con un certo ordine del giorno. Il Preside, in genere, convoca il Consiglio di Facoltà il terzo mercoledì del mese, lo convoca nell’attuale Aula Magna e invia a tutti i partecipanti (docenti e studenti) un ordine del giorno, e cioè indica le materie che saranno oggetto di deliberazione. La collegialità, laddove è prevista in modo inderogabile, non può essere superata. Il che vuol dire (il professore si scusa per l’esempio banale) che se il Consiglio di Facoltà dovesse adottare una certa decisione, il Preside non ha altra via se non quella di convocare tutti coloro che fanno parte del Consiglio di Facoltà (ci sono anche delle convocazioni straordinarie) e adottare in quella sede la deliberazione. Non potrebbe telefonare a tutti i partecipanti o mandare una e-mail a tutti i partecipanti. Se anche tutti i partecipanti rispondessero con una e-mail di essere d’accordo su una certa decisione, quella delibera sarebbe una delibera inesistente, non sarebbe una delibera. Ora, l’unità-temporale nella raccolta del consenso naturalmente è volta a premettere due finalità fondamentali. Prima di tutto a permettere ai vari partecipanti di esprimere il loro voto in modo consapevole con tutte le informazioni del caso. Sempre stando nell’esempio del Consiglio di Facoltà, il Preside e qualunque presidente di un organo collegiale non si limita a leggere la delibera ma la illustra, dà  tutte le informazioni, ed è un compito preciso di un presidente di un organo collegiale fornire tutte le informazioni utili per prendere in modo consapevole la decisione. Ma c’è di più, i partecipanti all’organo collegiale possono alzare la manina e chiedere la parola. Questa è una delle possibili manifestazioni dei loro interventi mediante la richiesta di ulteriori informazioni. Questa è una prima fondamentale finalità, quella di acquisire le informazioni necessarie. Ma c’è un ulteriore importantissima finalità: chi partecipa ad un organo collegiale e partecipa alla relativa discussione può esporre la propria opinione e cercare di influenzare il voto degli altri partecipanti. Quindi ottenere informazioni e influenzare gli altri partecipanti sono le finalità della collegialità. Certamente il fatto di essere tutti, o almeno coloro che intendono partecipare, presenti in un certo luogo e in un certo momento facilita, ovviamente, il dialogo e facilita la possibilità di interventi. Il professore fa notare un profilo importante che è sotto gli occhi di tutti:  è chiaro che, oggi, dati i mezzi informatici si ha collegialità in senso pieno anche quando non c’è una partecipazione fisica nello stesso luogo e nello stesso tempo; è sufficiente una partecipazione virtuale attraverso mezzi di telecomunicazione, tant’è che molti statuti prevedono la possibilità di utilizzare mezzi di telecomunicazione per tenere le riunioni del Consiglio di Amministrazione e, addirittura, dell’Assemblea. Certamente la collegialità è uno strumento molto utile in questo senso, cioè, ritornando all’esempio del Consiglio di Facoltà i partecipanti al Consiglio di Facoltà (gli aventi il diritto), circa 100- 150- 200 persone, è chiaro che non è molto facile potere aver un dialogo tra queste persone se non attraverso una presenza nello stesso luogo e nello stesso tempo. Il discorso cambia notevolmente quando i partecipanti ad un certo organo collegiale sono 1-2-3-4-5. Nel caso del Consiglio di Amministrazione di una Srl nella prassi si tratta di Consigli di 2-3-4-5 persone ed allora il legislatore ha ritenuto, giustamente, seguendo l’esempio di altri ordinamenti, in particolare quello francese, di superare in parte il principio di collegialità nel senso di ritenere che comunque si debba raccogliere il consenso da ciascun amministratore ma non necessariamente nello stesso luogo o nello stesso tempo. Quindi ha previsto la possibilità di introdurre una clausola che consenta la raccolta del consenso in tempi e luoghi diversi. E’ quella che il legislatore chiama consultazione scritta o consenso espresso per iscritto. La raccolta deve essere sempre fatta tramite dichiarazioni scritte. La dottrina ha attribuito il nome di collegialità attenuata. Collegialità perché la raccolta si estende sempre a tutti i componenti e attenuata perché non occorre la riunione nello stesso luogo e nello stesso tempo. Quindi quando il Consiglio di Amministrazione funziona secondo la collegialità, potremmo dire piena, il Presidente del CdA convoca i Consiglieri in un certo luogo (ad esempio presso la sede della società), in un certo locale, in un certo giorno, in una certa ora e con un certo ordine del giorno. Se, invece, è prevista la possibilità di utilizzare la consultazione scritta il Presidente del CdA potrebbe, per esempio, inviare una e-mail prospettando l’adozione di una certa deliberazione a tutti i Consiglieri se la maggioranza dei Consiglieri si esprime a favore la deliberazione è adottata anche se non si riuniscono, anche se il consenso è espresso per iscritto in tempi e in luoghi diversi. Quindi il Consigliere che si trova negli Stati Uniti manderà la sua e-mail un certo giorno, il Consigliere che si trova in Cina la manda il giorno dopo, quando c’è il consenso della maggioranza, naturalmente tutti hanno ricevuto la proposta, la deliberazione è adottata. Ma c’è di più, e qui il professore non sa se in pratica queste possibilità siano state molto sfruttate. C’è la possibilità, addirittura, per le Srl di adottare le forme di amministrazione proprio delle Società di Persone, e quindi ricorderete l’amministrazione disgiunta e l’amministrazione congiunta.
L’amministrazione disgiunta vuol dire che ogni amministratore può decidere da solo senza consultare gli altri. Amministrazione congiunta vuol dire che possono decidere gli amministratori all’unanimità o a maggioranza anche senza una convocazione. Voi vi chiederete: “Che differenza c’è tra amministrazione congiunta e collegialità attenuata?”.
Non è facilissimo ma la differenza dovrebbe essere questa:
- se l’amministrazione è congiunta all’unanimità, sostanzialmente non c’è differenza, forse non occorre neppure la forma scritta (ribadisce “forse”);
- se, invece, l’amministrazione è congiunta a maggioranza la differenza c’è, eccome. Nel senso che, con la collegialità attenuata occorre raccogliere il consenso da tutti, quindi occorre trasmettere una proposta a tutti gli amministratori e quando la maggioranza degli amministratori si esprime in senso favorevole la proposta è adottata. Con l’amministrazione congiunta a maggioranza, probabilmente non è neppure necessario questo. Immaginiamo che ci siano 5 amministratori. Il presidente potrebbe consultare l’amministratore n.1 -2- 3 e se sono d’accordo potrebbe neppure consultare il n. 4 e 5.
Ma le ipotesi di amministrazione disgiunta e congiunta pur essendo espressamente previste dal legislatore, il professore non crede che abbiano una grande applicazione pratica. In pratica i metodi più diffusi sono quelli o del Consiglio di Amministrazione o del Consiglio di Amministrazione con la collegialità attenuata, cioè senza necessità di convocazione. E’ chiara la differenza? (Riprende i concetti) In un caso (collegialità attenuata) debbono essere consultati tutti gli amministratori e se la maggioranza è favorevole la deliberazione è assunta. Nell’altro caso, amministrazione congiunta a maggioranza, è sufficiente consultare tanti amministratori finché si arriva alla maggioranza, poi è irrilevante consultare ancora gli altri. Quindi i modelli possibili sono: - Consiglio di Amministrazione; - Consiglio di Amministrazione con la collegialità attenuta; - Amministrazione Disgiunta; - Amministrazione Congiunta;
Un altro profilo di notevole interesse è quello della nomina. Gli amministratori di Spa sono nominati dall’assemblea. Gli amministratori di Srl possono, ovviamente, essere nominati dall’assemblea, quindi è possibile un sistema di nomina coincidente con quello degli amministratori delle Spa, con questa differenza: qui non vale il limite dei tre esercizi. Voi sapete che gli amministratori di Spa possono essere nominati al massimo per tre esercizi. Nel caso delle Srl no, potrebbero essere nominati a tempo indeterminato, fino a revoca o per un numero di esercizi superiore a tre. La nomina da parte dell’assemblea potrebbe mancare quando (e qui ritorniamo al discorso fatto la precedente lezione sui diritti particolari), per esempio, potrebbe essere previsto un diritto particolare a favore di un certo socio, o di certi soci, consistente nella nomina di uno o più amministratori. Quindi, per esempio, abbiamo un consiglio di amministrazione di cinque componenti, quattro sono nominati dall’assemblea e uno è nominato da un singolo socio come diritto particolare. Ma si potrebbe anche prevedere come diritto particolare non la nomina di un amministratore ma l’essere amministratore, per cui se abbiamo un consiglio di amministrazione composto da cinque amministratori, quattro sono nominati dall’assemblea e uno è il Signor Giuseppe Verdi, come diritto particolare ha quello di essere amministratore. Nulla esclude che si adotti il sistema delle Società di Persone e quindi tutti i soci siano amministratori oppure alcuni soci siano amministratori. Quindi lo stesso atto costitutivo preveda che tutti o alcuni soci siano, in quanto soci, anche amministratori.
di Andrea Balla
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