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Le competenze nella Spa e nella Srl


Nell’ambito della Spa, se ricordate, il legislatore della riforma è stato chiaro. L’assemblea ha determinate competenze, c’è una bella elencazione. Il consiglio di amministrazione/ l’amministratore unico/l’organo amministrativo ha la competenza gestoria. Inoltre il legislatore ha detto che spetta all’organo amministrativo in via esclusiva la competenza gestoria. Il che vuol dire che nell’ambito delle Spa non è possibile attribuire competenze gestorie all’assemblea. Nell’ambito delle Spa vi è una ripartizione delle competenze tra assemblea e organo amministrativo rigido. L’assemblea ha certe competenze, la gestione spetta al consiglio di amministrazione e questo modello non è modificabile. L’unica possibile modifica, che è una variante non troppo incisiva, consiste nell’introdurre una clausola che attribuisca all’assemblea competenze autorizzative per determinati atti. Vuol dire che quell’atto è sempre di competenza dell’organo amministrativo ma per compierlo deve avere l’autorizzazione (disco verde) dell’assemblea. Quindi, se nulla è previsto tutti gli atti, tutte le scelte gestorie sono di competenza del consiglio. Non si può introdurre una clausola, e quindi sarebbe nulla, una clausola che  attribuisse competenze gestorie all’assemblea, cioè stabilisse che l’assemblea, per esempio, decide gli atti di acquisto di immobili. Questa è una competenza gestoria che deve rimanere al consiglio. Sarebbe valida una clausola che invece stabilisse che in caso di acquisto di un immobile gli amministratori debbano ottenere l’autorizzazione dell’assemblea. In questo caso la scelta gestoria di acquistare l’immobile è sempre degli amministratori ma non possono porre in essere questa operazione senza il consenso/autorizzazione dell’assemblea.
Nelle Srl il discorso cambia radicalmente. Nelle Srl abbiamo un modello di ripartizione delle competenze tra assemblea e organo amministrativo che ricalca quello della Spa. Sostanzialmente l’assemblea ha gli stessi compiti proprio dell’assemblea della Spa e l’organo amministrativo ha la competenza gestoria. Cosa Cambia? Cambia tanto perché questo modello non è un modello rigido, é un modello derogabile dai soci. E’ possibile che i soci sottraggano competenze gestorie, attraverso l’atto costitutivo, per attribuirle all’assemblea. Quindi è possibile una diversa ripartizione di competenze tra assemblea e organo amministrativo con riduzione dei poteri gestori dell’organo amministrativo e l’attribuzione di questi poteri all’assemblea. Questo modello alternativo può presentarsi in modo molto variegato, cioè è possibile una clausola poco incisiva che attribuisca all’assemblea solo il compito di autorizzare determinati atti, ma è possibile una clausola che attribuisca all’assemblea il compito di decidere (ribadisce “decidere”) determinati atti, di decidere qualche atto particolarmente importante, di decidere molti atti, di decidere moltissimi atti. Tant’è vero che al consiglio di amministrazione non può essere sottratto un nucleo di competenze estremamente limitato, che quasi si riduce solo alla redazione del progetto di bilancio. Quindi sostanzialmente è possibile sottrarre, attraverso clausole dell’atto costitutivo, quasi tutte le competenze del consiglio di amministrazione/organo gestorio e attribuirle all’assemblea. È possibile costruire un’assemblea con amplissimi compiti gestori come organo fondamentalmente gestorio e rendere l’organo amministrativo un organo con pochissime competenze che sostanzialmente esegue le deliberazioni dell’assemblea. E’ possibile, ancora, e torniamo sui diritti particolari, attribuire competenze gestorie a singoli soci quali diritti particolari, e quindi stabilire che determinate scelte autorizzative, ma anche decisorie, siano attribuite ad un singolo socio. Quindi una clausola che dicesse “ l’acquisto degli immobili è di competenza dell’assemblea “ è una clausola valida nelle Srl. Una clausola che dicesse “l’acquisto degli immobili sarà deciso dal socio Signor Mario Rossi come diritto particolare” è una clausola valida nelle Srl. Vedete che siamo lontanissimi dalla disciplina della Spa. Quindi sotto il profilo delle competenze è possibile attraverso il gioco delle clausole dell’atto costitutivo di costruire un’ assemblea con competenze gestorie, con moltissime competenze gestorie,  addirittura è possibile attribuire a singoli soci competenze, anche molte competenze gestorie. Col che si parla giustamente di una assemblea gestoria o di soci gestori.
Domanda di uno studente: “ E’ possibile che ci sia una Srl con socio unico dove l’unico socio faccia assemblea e amministratore ?” Professore :” La sua domanda è interessante. Sì, è possibile e formalmente avrebbe dei ruoli diversi. Nel senso che, ci sarebbe un’ assemblea formata solo dal socio unico che nomina se stesso amministratore.” E’ anche possibile, ed è abbastanza frequente, che i soci siano anche amministratori, per esempio, ci sia un’assemblea di tre soci e tutti e tre sono amministratori.
Tutto questo dimostra come l’Srl si presenti come un modello molto elastico, molto variabile. Abbiamo visto quattro modelli di amministrazione, amministratori nominati dall’assemblea o addirittura nominati dai soci o i soci che sono automaticamente amministratori, competenze del consiglio di amministrazione più o meno ampie e competenze del’assemblea più o meno ampie.
Tutto questo ha però dei riscontri, e dei riscontri non sempre positivi sotto il profilo del tema importantissimo della responsabilità.  Qui troviamo una delle norme più importanti che hanno dato maggior adito a profili e a dubbi interpretativi, che hanno già trovato notevole riscontro nella giurisprudenza. La Srl nuova ha pochi anni di vita, ma le sentenze e la giurisprudenza, soprattutto in questo tema della responsabilità, ha avuto già un discreto numero di occasioni per affrontarlo. E’ un tema assolutamente delicato ed è forse uno dei profili più importanti su cui dovremo soffermarci. La responsabilità degli amministratori.
Nell’ambito della Spa (questo è uno dei punti nodali) gli amministratori sono responsabili verso la società, verso i creditori sociali e verso i singoli soci o terzi. Quando si parla di responsabilità degli amministratori, ma anche dei sindaci, dei revisori, si parla di una responsabilità per danni, quindi di una responsabilità da cattiva gestione che ha determinato dei danni alla società. Gli amministratori sono responsabili verso la società in presenza di due presupposti fondamentali:- l’aver violato i loro doveri; e – l’aver arrecato un danno al patrimonio della società. E’ chiaro che se hanno violato i loro doveri, ma non hanno recato un danno al patrimonio della società potranno essere revocate, ad esempio, ma non si potrà agire in responsabilità perché non c’è un danno da risarcire. Come pure, se hanno arrecato (attenzione !) un danno al patrimonio della società ma non hanno violato i loro doveri, non sono responsabili. Questo è molto importante, se hanno recato un danno al patrimonio della società, ma non hanno violato i loro doveri, non sono responsabili. Questa è una regola cardine, propria del diritto di tutti i paesi. La regola elaborata negli Stati Uniti è la regola per cui gli amministratori non rispondono per errori di gestione. Quindi se hanno posto in essere un affare e hanno condotto il tutto con la diligenza richiesta, se poi l’affare non è andato a buon fine non sono responsabili. La responsabilità verso la società è una responsabilità di tipo contrattuale. Voi ricordate la fondamentale distinzione tra responsabilità contrattuale ed extra-contrattuale, l’una deriva dalla violazione di un preciso rapporto e l’altra dalla violazione del principio generale di non arrecare un danno ingiusto. Allora, tra amministratore e società c’è un preciso rapporto, c’è un contratto di amministrazione. Sulla base di questo rapporto gli amministratori sono tenuti a gestire la società con la diligenza richiesta, ad adempiere i doveri posti dalla legge e dall’atto costitutivo, se arrecano un danno alla società rispondono verso la società e  devono risarcire il danno alla società, ed è quindi una responsabilità contrattuale. Lo stesso discorso vale per le Spa e per le Srl. Stesso regime di responsabilità. Anche gli amministratori di Srl se violano il loro dovere e recano un danno al patrimonio della società rispondono verso la società. Ma qui incontriamo una prima differenza di grandissimo rilievo. Chi può proporre, chi può esercitare, o meglio, chi può decide di esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori? Nelle Spa l’azione di responsabilità è promossa dall’assemblea. L’assemblea ordinaria è l’organo deputato a promuovere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori delle Spa. Se ricordate, la norma che elenca le competenze dell’assemblea ordinaria, tra le varie competenze vi è la promozione dell’azione di responsabilità. Naturalmente questa norma ha destato dei giusti rilievi perché significa che l’azione di responsabilità è promuovibile solo dall’assemblea, e quindi dalla maggioranza dell’assemblea. Quindi la stessa maggioranza che ha nominato degli amministratori è quella che potrebbe agire in responsabilità. Quindi si può anche immaginare che sia abbastanza difficile che la stessa maggioranza che ha nominato gli amministratori vada a promuovere un’azione di responsabilità contro i propri fiduciari, o magari amministratori che fanno parte della stessa maggioranza. Il legislatore recentemente è intervenuto, prima per le Spa quotate, poi con la riforma, per tutte le Società per azioni , prevedendo una legittimazione a promuovere l’azione di responsabilità, anche, da parte dei soci di minoranza che raggiungono una certa percentuale. Quindi anche il socio di minoranza che raggiunga una certa percentuale, che è diversa a seconda se la società sia quotata o sia non quotata, può promuovere l’azione di responsabilità. Chiaramente attenzione, promuove l’azione di responsabilità che spetta alla società, quindi il risarcimento del danno non è a favore del socio ma della società, però deve trattarsi di un socio che abbia una percentuale notevole nelle società quotate e una percentuale del 20% nelle società non quotate.
Per le Srl il legislatore ha seguito un'altra strada e questa è una prima notevole peculiarità. Nelle Srl è previsto che l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori possa essere promossa da ciascun socio, indipendentemente dalla sua partecipazione. Quindi anche il socio che abbia una partecipazione dello 0,00001% può promuovere l’azione di responsabilità. Questo è sicuramente molto significativo. Ciascun socio ha diritto di promuovere l’azione di responsabilità. Quindi ciascun socio di Srl ha un potere sanzionatorio, ha un potere di reazione nei confronti della malagestio delle violazioni dei doveri degli amministratori, molto forte. E’ chiaro che ogni medaglia ha il suo rovescio, cioè, se da un lato, questo è uno strumento di tutela molto efficace del socio di minoranza, può anche essere uno strumento di pressione, se non di ricatto, da parte di soci che vogliano in qualche modo approfittarsi della situazione. Certamente la Srl è teatro di scontri terribili tra i soci. Nelle società di minore dimensione, soprattutto laddove accanto e oltre la posizione del socio vi sia la posizione di rapporti personali (pensate alla società tra coniugi o tra fratelli) se i rapporti si deteriorano, tutto questo può proiettarsi sulla società, ogni socio può agire a responsabilità contro gli amministratori e quindi la Srl può essere teatro di scontri e di azioni giudiziarie a non finire. Indubbiamente visto da un altro profilo è uno strumento di tutela molto efficace.
Seconda fattispecie: la responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali. Gli amministratori sono responsabili verso i creditori sociali in presenza degli stessi presupposti per cui sono responsabili verso la società (quindi se violano i loro doveri e danneggiano il patrimonio della società) ma c’è un requisito ulteriore : il danno deve essere tale da pregiudicare i creditori sociali, per rendere insufficiente il patrimonio a soddisfare i creditori sociali. Quindi, per fare un esempio banale, se c’è una società con amministratore unico e l’amministratore unico si intasca dei soldi, scappa con la cassa, chiaramente viola i proprio doveri e crea un buco nel patrimonio della società di 100, immaginando che il patrimonio delle società sia 1000 e l’esposizione debitoria sia 200,  è chiaro che il buco di 100 che porta il patrimonio a 900 non incide sulla possibilità per società di soddisfare i propri creditori. Ma se c’è una società con un patrimonio di 500, con debiti di 300 e si fa un buco di 400, il patrimonio si riduce in modo tale da non poter più soddisfare i creditori. E allora i creditori possono promuovere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori che hanno, violando il loro dovere, recando un danno al patrimonio della società, ridotto il patrimonio della società in modo da renderlo insufficiente per soddisfare i propri creditori. E’ una responsabilità sicuramente extra- contrattuale perché non esiste un rapporto contrattuale tra amministratori e creditori. L’azione di responsabilità promossa dai creditori è nei confronti dell’amministratore o degli amministratori che hanno violato i loro doveri. Quindi l’azione sarà promossa nei confronti di un solo amministratore se prendiamo come esempio l’amministratore che è scappato con la cassa, mentre se fossero in tre a essere scappati con la cassa l’azione è promossa nei confronti di tutti e tre. Se è un atto imputabile a tutti gli amministratori i creditori possono promuovere la responsabilità contro tutti. Qui troviamo un'altra peculiarità, che secondo il professore è incomprensibile. Se prendiamo il nostro Codice super aggiornato e leggiamo le norme in tema di Spa troviamo: - responsabilità degli amministratori verso la società; - responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali; - responsabilità degli amministratori verso i singoli soci o terzi. Se guardiamo le corrispondenti norme in tema di Srl troviamo: - responsabilità degli amministratori verso la società; - responsabilità degli amministratori verso i singoli soci o terzi, non si parla di responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali. Non è pensabile che i commissari che hanno partecipato alla commissione che ha redatto queste norme, che erano professori e operatori di primissimo rilievo nel panorama italiano, non avessero presente le tre ipotesi di responsabilità degli amministratori. Ne è pensabile che, nel costruire una norma che prevede un caso, poi un altro e non prevede uno in mezzo, ci sia stata una dimenticanza. Quindi questa è una scelta voluta dal legislatore, il che è anche confermato dal presidente della commissione che ha costruito questa disciplina che proprio sostiene la tesi che nel caso delle Srl non esiste la responsabilità degli amministratori verso i creditori  sociali. Questa attenzione è sicuramente una scelta consapevole del legislatore cosiddetto storico, cioè delle persone che hanno redatto il testo di legge, ma come insegnano coloro che si occupano di interpretazione del diritto, l’interpretazione della norma giuridica deve essere fatta in chiave oggettiva, cioè quello che pensavano i redattori, sicuramente può avere un certo rilievo, ma non è affatto decisivo. La norma va letta nel contesto del sistema in chiave oggettiva. Il professore pensa che non sia ammissibile immaginare che gli amministratori di Srl non rispondano verso i creditori sociali. Questo per una ragione di ordine costituzionale, per una ragione sistematica ma prima ancora per una ragione pratica. Fa un esempio portato agli estremi : l’amministratore che scappa con la cassa, che crea un buco enorme e che pregiudica la possibilità per i creditori sociali, i quali possono solo soddisfarsi sul patrimonio della società (non c’è una responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali), la Spa risponde verso i creditori sociali può essere convocata in giudizio e l’amministratore di Srl che si comporta nello stesso modo e si tratta sempre di società a responsabilità limitata dovrebbe essere immune dal questa responsabilità? Quanto meno, al professore sembra che se si arrivasse a questa conclusione ci sarebbe un bel dubbio di legittimità costituzionale per disparità di trattamento. Ma crede che a questa soluzione non si debba arrivare per ragioni sistematiche. Anche se il legislatore non ha previsto la norma ad hoc esiste un principio generale fondamentale che è quello del 2043 c.c. che impone a chiunque arrechi a terzi un danno ingiusto di risarcirlo. È una norma fondamentale del vivere civile, cioè se Tizio è in macchina e senza nessuna giustificazione investe un pedone ( ovviamente il discorso è diverso se il pedone si fa investire o si butta di colpo) e quindi arreca un danno ingiusto a terzi deve risarcire. Qui il discorso è lo stesso gli amministratori hanno violato i loro doveri, hanno arrecato un danno al patrimonio della società e quindi indirettamente ai creditori, che non trovano più soddisfazione. Quindi, anche in mancanza di una norma ad hoc, in base al 2043, alla norma in tema di responsabilità extra-contrattuale sono tenuti a risarcirmi. Per cui è convinto che la mancanza della norma ad hoc non influisce sull’ interpretazione  ma proprio in base ai principi anche gli amministratori di Srl sono tenuti a risarcire i danni arrecati ai creditori sociali, quando violino i loro doveri e arrecano un danno al patrimonio della società tale da pregiudicare la possibilità di soddisfazione i creditori sociali. Tesi accolta dalla maggioranza della dottrina, tesi accolta da molte sentenze.
L’ultima ipotesi, forse di minore rilievo, qui siamo di nuovo in presenza di una norma assolutamente parallela tra Spa e Srl, gli amministratori rispondono verso i singoli soci o terzi se hanno violato i loro doveri e arrecato un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del terzo, quindi non è più un danno al patrimonio della società ma al patrimonio del singolo socio o terzo. Esempio tipico è l’informazione scorretta. Quindi l’informazione scorretta che induce, per esempio un socio a vendere le proprie azioni o la propria partecipazione ad un valore inferiore a quello reale, cioè l’amministratore che dice al socio “le cose vanno male, se riesci a vendere le tue azioni o la tua partecipazione fai un affarone” e poi l’amico dell’amministratore é pronto ad acquistarle per poco. Questo è un caso abbastanza evidente di responsabilità dell’amministratore ed è ovviamente  ancora una responsabilità extra-contrattuale perché non c’è nessun rapporto diretto tra l’amministrato e il singolo socio o terzo.     
Tutto questo va visto in una particolare chiave perché? Perché a parte l’ipotesi di scontri tra i soci di Srl, coniugi/fratelli che sono entrati in collisione tra di loro, ma a parte questi casi, l’azione di responsabilità promossa dalla società, attraverso una deliberazione dell’assemblea o dai singoli soci, nei confronti degli amministratori o l’azione di responsabilità promossa dai creditori pregiudicati sono un’ipotesi del tutto marginale. Cioè le ipotesi di responsabilità promosse dalla società sono quasi sconosciute (salvo i litigi tra i soci), le azione promosse dai creditori sociali sono pressoché sconosciute. Ed allora potrebbe nascere per chi legge la domanda legittima: “Ma perché dare tanta enfasi a questo tema se poi in pratica queste azioni non vengono quasi mai esercitate? Perché fare una battaglia per cercare di dimostrare che anche gli amministratori di Srl rispondono verso i creditori sociali quando poi nessun creditore sociale si sogna di promuovere un’ azione di responsabilità verso gli amministratori?” La ragione c’è. Queste azioni sono praticamente quasi sconosciute finché la società è in salute. Queste azioni sono il pane quotidiano quando la società è fallita. In caso di fallimento sia l’azione che potrebbe promuovere la società (assemblea e singoli soci) sia l’azione che potrebbero promuovere dai creditori sociali sono promosse dal curatore e abbastanza raramente vi è un fallimento senza che venga promossa un’ azione di responsabilità. Qua si, il discorso sull’esistenza di una responsabilità verso i creditori sociali che può essere fatta valere dal curatore è molto importante. Qui tutto il discorso in tema di responsabilità degli amministratori è estremamente importante. Il professore fa una raccomandazione: “Se vi capiterà di diventare amministratori di una Spa o di una Srl pensateci due volte, perché se le cose vanno male il rischio di un azione di responsabilità promossa dal curatore è in agguato in caso di fallimento”.
A questo punto si apre il discorso più importante e la novità più sconvolgente in tema di Srl. Questo secondo il professore dovrebbe essere tenuto molto molto presente e ha anche indotto in alcuni casi a fuggire dalle Srl. Perché? E qui ci troviamo di fronte a una novità assoluta e ad una differenza notevolissima dalla Spa. Torniamo un attimo indietro. Possiamo aver un assemblea gestoria, cioè con competenze gestorie, possiamo aver dei soci che come diritto particolare hanno competenze gestorie. Il professore ricorda i primi convegni all’indomani dell’emanazione del testo della Srl dove si sottolineavano queste novità e si enfatizzava il fatto che si potesse costruire una Srl dove gli amministratori stanno al loro posto, gli amministratori avranno le loro competenze ma molte competenze gestorie spetteranno all’assemblea o al limite ai singoli soci e quindi avremo un recupero del ruolo centrale dell’assemblea. Un tempo ci si chiedeva ma l’assemblea è l’organo sovrano della Spa? E si rispondeva :” ma figuriamoci. L’assemblea ha competenze importanti ma la gestione è tutta in mano agli amministratori,  oggi il legislatore lo dice ancora in modo netto, ma nelle Srl no. Nelle Srl hai soci in assemblea/singoli soci possono essere date molte competenze gestorie e quindi possiamo avere, si un’ assemblea organo sovrano, un socio gestore. Si, ma con una piccola conseguenza: il socio gestore,  quindi il socio che in assemblea assuma una decisione gestoria oppure il singolo socio che abbia come tale competenze gestorie, attenzione, ha la stessa responsabilità degli amministratori. Quindi mentre il socio di Spa non risponde mai perché non può avere competenze gestorie, perché anche se avesse competenze autorizzative comunque non risponde per eventuali danni, il socio di Srl è un socio che se ha competenze gestorie risponde come gli amministratori. Quindi se una certa decisione non è adotta dagli amministratori ma dall’assemblea o da singoli soci di quella decisione i soci sono responsabili, come sarebbero gli amministratori. Notate, di quella decisione sono responsabili i soci ma sono responsabili anche gli amministratori. Questo è anche molto interessante. Il che significa che gli amministratori hanno una posizione tutt’altro che facile, nel senso che siccome alla responsabilità dei soci si aggiunge quella degli amministratori, gli amministratori devono stare ben attenti perché da un lato hanno il compito di eseguire le delibere dei soci (se non le eseguono rispondono per danni per non averle eseguite) ma dall’altro se le delibere dei soci sono pregiudizievoli per la società, fonte di responsabilità, dovrebbero disattenderle. Allora, attribuite competenze gestorie ai soci significa effettuare una scelta, sicuramente legittima, magari opportuna, ma sicuramente pericolosa e deve essere valutata con estrema attenzione. Pericolosa per i soci perché a questo punto i soci si assumono piena responsabilità per le decisioni come gli amministratori. Ma pericolosa per gli stessi amministratori che si trovano veramente tra Scilla e Cariddi perché da un lato sono obbligati ad eseguire le decisioni dell’assemblea, le decisioni dei soci, se non lo fanno violano il loro dovere, se la decisione è corretta; ma se la decisione è pregiudizievole devono disattenderla perché se la eseguono rispondono al pari dei soci. Quindi il professore pensa che attribuire competenze ai soci debba essere una scelta da effettuare con estrema attenzione. Con una stranezza, di un dubbio di costituzionalità: i soci di Srl sono trattati peggio dei soci di Spa, perché i soci di Srl sono responsabili anche quando semplicemente autorizzino un atto. Quindi se c’è una clausola che prevede che determinati atti possano essere compiuti dagli amministratori solo previa autorizzazione dei soci, se i soci autorizzano un atto che sia pregiudizievole, rispondono. Quindi pensate alla differenza. C’è una clausola in uno statuto di Spa in cui si stabilisce che l’acquisto di un immobile deve essere autorizzato dai soci. I soci autorizzano l’acquisto di un immobile ad un prezzo palesemente fuori mercato e sproporzionato, l’acquisto di un immobile senza alcuna verifica in ordine per esempio alla sua statica, oppure autorizza l’acquisto di un immobile ad un prezzo esorbitante che si trova in un’area franosa e dopo 15gg frana tutto. I soci di Spa non hanno alcuna responsabilità. Stessa clausola nell’ambito della Srl, i soci di Srl  pur avendo solo autorizzato e non deciso rispondono come gli amministratori. Ora, tutto questo è ancora aggravato dal fatto (il professore non condivide ma è contrastata da uno dei maggiori studiosi italiani in materia di Srl, il professor Zanarotti) che il professore ha dei dubbi nel caso in cui il socio non abbia un potere gestorio ma di fatto interferisca sulla gestione, ha dei dubbi in ordine alla sua responsabilità. Il professore pensa che sia responsabile solo se formalmente sono attribuite all’assemblea o a singoli soci competenze gestorie. Ma l’opinione forse prevalente va addirittura a ritenere responsabile il socio che in qualche modo ha influito sulla decisione degli amministratori inducendoli in qualche modo o confortandoli nelle loro scelte. Allora, qual è poi il risultato molto concreto di tutto questo? Il risultato molto concreto di tutto questo che per ora non emerge ancora tanto ma che è destinato (crede) a venire in considerazione molto concretamente è questo: fallisce una Spa; il curatore nella sua relazione sulle cause del fallimento, sul comportamento dei vari organi sociali dovrà valutare le cause dello stato di insolvenza, verificare se queste cause siano riconducibili a comportamenti colpevoli degli amministratori, valutare in sostanze se ci siano delle violazioni dei doveri degli amministratori, e quindi se sia opportuno promuovere delle azioni di responsabilità contro gli amministratori. Occorre notare che operativamente per pochi dubbi che ci siano molto spesso l’azione viene proposta perché è nell’interesse dei creditori. Nel caso di fallimento di una Srl il discorso è un po’ diverso. Cioè il curatore dovrà valutare il comportamento degli amministratori ma anche il comportamento dei soci. Quindi verificare se i soci avevano delle competenze gestorie, se le hanno esercitate, se le hanno esercitate bene e addirittura, stando alla tesi di maggioranza, pur non avendo competenze gestorie in qualche modo hanno influito sull’operato degli amministratori e se ci sono dubbi a promuovere l’azione di responsabilità anche nei confronti dei soci di Srl. Il che vuol dire non una cosa di poco conto, perché mentre gli azionisti, in caso di fallimento, salvo che abbiano svolto il ruolo di amministratore di fatto (ma questo è un altro discorso), possono fare sogni tranquilli, i soci di Srl invece potrebbero avere dei sogni un po’ più agitati. Ora, è vero che in molti casi soci ed amministratori di Srl coincidono e quindi il problema sfuma, cioè in molti casi in presenza di una piccola Srl con due-tre soci, i soci sono anche amministratori, quindi il problema non ha neanche la ragione di porsi. Ma nei casi in cui vi sia una differenza tra la compagine dei soci e gli amministratori il problema ha ragione ad imporsi. Tant’è vero che in certi casi non è stato adottato il modello di Srl per grandi imprese proprio per timore di una responsabilità che poi gravasse sugli stessi soci. Questo è anche un problema che si è posto nel caso di utilizzo di Srl da parte di enti pubblici. Quindi nel caso in cui sia costituita una Srl tra enti pubblici, oppure tra enti pubblici e soggetti privati, la possibilità di una responsabilità dell’ente pubblico come socio gestore ha creato qualche problema. In questa sede è importante sottolineare che certamente in un corso che ha per oggetto la Società a responsabilità limitata questo è poi uno dei temi da esaminare con molta attenzione e che ci permetterà anche di sconfinare un pochino nell’ambito del diritto fallimentare.
Per chiudere questa parte si riserva di riprendere il tema anche per l’estrema novità della cosa, sul controllo. Qui troviamo ancora una volta delle differenze notevolissime con la Spa. Il socio di Spa ha un potere di informazione piuttosto limitato. Il socio di Spa può conoscere solo il libro dei soci e il libro delle adunanze/delle deliberazioni dell’assemblea e può chiedere informazioni e notizie ma in assemblea e pertinenti l’esercizio del diritto di voto. Il socio di Srl ha una posizione totalmente diversa. Il socio di Srl può chiedere qualsiasi informazione e può consultare qualsiasi documento. Ha un diritto di informazione e consultazione praticamente senza limiti come quello dei soci non amministratori di una società di persone. Questo è sicuramente un ulteriore importantissimo strumento di controllo. È sicuramente uno strumento che può essere utilizzato in modo opportunistico, cioè per intralciare la vita della società. Il professore crede, anche se ci sono autorevoli posizioni contrarie, che siano dei diritti non modificabili, non cancellabili dall’atto costitutivo, quindi non possono essere soppressi dall’atto costitutivo ma crede che possano essere opportunamente disciplinati, e forse non sarebbe male per evitare un uso distorto di questi diritti che nell’atto costitutivo si mettesse qualche paletto non per ridurli ma per disciplinarli (ad esempio stabilire che il socio può avere qualsiasi informazione e/o documento ma con un preavviso di 2 giorni e con certe modalità).
Nell’ambito della Spa esiste, dopo la riforma, una netta differenziazione tra il controllo sulla gestione e il controllo contabile. Il controllo contabile  non esiste più con questa formula ma è stato totalmente ridisegnato in attuazione di una direttiva comunitaria all’inizio del 2010 così si parla di controllo legale sui conti. Quindi nella Spa al collegio sindacale spetta il controllo sulla gestione, attenzione nel sistema dualistico spetta al consiglio di sorveglianza e nel sistema monistico al comitato per il controllo sulla gestione. Nella Spa spetta al revisore  o alla società di revisione il controllo legale sui conti. Il controllo legale sui conti può essere attribuito nella Spa al collegio sindacale in alcuni casi. Ricordate, in alcuni casi il collegio sindacale potrebbe assommare il controllo sulla gestione e il controllo legale dei conti. Precisamente perché il collegio sindacale sommi i due tipi di controllo occorre: prima di tutto una clausola nello statuto altrimenti solo in base alla legge il collegio sindacale ha il controllo sulla gestione e basta; inoltre deve trattarsi di una società non quotata (nelle quotate c’è sempre il collegio sindacale e   revisore/società di revisione); infine deve trattarsi di una società che non rediga il bilancio consolidato. Quindi se una Spa non quotata che non redige il bilancio consolidato, il controllo legale sui conti può essere attribuito al collegio sindacale. Nelle srl il discorso è tutto diverso o almeno in parte diverso. Intanto il collegio sindacale è un organo obbligatorio solo in certi casi. In particolare il collegio sindacale è obbligatorio quando: - il capitale non è inferiore a quello minimo stabilito per le Spa (quindi su una Srl ha un capitale pari o superiore al minimo previsto per la Spa il collegio sindacale è obbligatorio); - la società debba redigere un bilancio in forma ordinaria (cioè non possa redigere il bilancio in forma abbreviata) cioè supera le soglie per redigere il bilancio in forma abbreviata; - la società è tenuta a redigere il bilancio consolidato; - si tratta di una srl che controlla una società che sia obbligata alla revisione legale dei conti (quindi se controlla una Spa o una Srl con il collegio sindacale obbligatorio); il professore voleva sottolineare che il collegio sindacale è obbligatorio solo in certi casi non sempre. Nelle Spa il collegio sindacale è sempre obbligatorio è un organo necessario, nelle Srl il collegio sindacale è un organo obbligatorio solo in certi casi.
Nella Spa il collegio sindacale ha un'unica  funzione quella di controllo sulla gestione, occorre una clausola ad hoc per attribuirgli il controllo legale sui conti. Nelle Srl è l’opposto. Nelle Srl il collegio sindacale ha tutti e due i compiti, quindi quando è obbligatorio il collegio sindacale controlla la gestione e ha il controllo legale sui conti e occorre una clausola ad hoc per sottrarre al collegio sindacale il controllo legale sui conti e attribuirlo ad un revisore o ad una società di revisione. Un ultima annotazione anche se esiste il collegio sindacale pur in presenza del collegio sindacale i soci hanno comunque quegli amplissimi poteri di informazione, consultazione di cui ci ha parlato. La presenza del collegio sindacale non  impedisce di fatto ai soci di Srl di chiedere qualsiasi informazione, di consultare qualsiasi documento. Poi il legislatore prevede laddove il collegio sindacale non sia obbligarono  i soci se vogliono possono nominare liberamente degli organi di controllo, potrebbero anche prevedere la nomina del collegio  sindacale quando non è obbligatorio stabilendo come ritengono i poteri di controllo ( per esempio in certe società in mano pubblica per ragioni di trasparenza pur trattandosi di società per cui non è obbligatorio il collegio sindacale viene previsto il collegio sindacale per  offrire una garanzia ai soci e ai terzi di particolare trasparenza e di particolare attenzione sulla gestione e sulla contabilità).       
Il professore vorrebbe oggi concludere la breve carrellata sulla disciplina delle Srl; dobbiamo ancora occuparci dell’assemblea, delle operazioni sul capitale e dei titoli di debito.
Come già si è detto il legislatore parla di assemblea dopo essersi fermato a disciplinare l’organo amministrativo e l’organo di controllo. Troviamo tre nomi dedicati all’assemblea; i primi due necessitano di un minimo di commento; si parla di decisioni dei soci e di assemblea dei soci.
La ripartizione di competenze tra organo amministrativo e organo assemblea dei soci è nelle Srl una ripartizione non rigorosa. Il legislatore elenca nelle Srl le competenze dell’assemblea che sono sostanzialmente le competenze dell’assemblea di Spa,sono inderogabilmente attribuite all’assemblea, non è possibile spostarle agli amministratori. Non è possibile spostare queste competenze dell’assemblea agli amministratori; possiamo avere un’assemblea con le competenze di un’assemblea di Spa oppure un’assemblea gestoria con competenze gestorie più ampie, in cui pochissime sono le competenze attribuite agli amministratori,tra cui in particolare la redazione del progetto di bilancio.
Perché il legislatore parla di decisioni dei soci e di assemblea dei soci, di decisioni dei soci e di deliberazioni dei soci? Perché anche per l’assemblea, come abbiamo visto per il consiglio di amministrazione, il legislatore consente due modalità di adozione delle rispettive decisioni. E’possibile che l’assemblea come quella della SpA adotti delle vere e proprie deliberazioni previa convocazione e unità spazio-temporale ed un certo ordine del giorno.
Ma è anche possibile che le decisioni dell’assemblea siano adottate con il metodo della collegialità attenuata, attraverso la raccolta del consenso in luoghi e tempi diversi; è possibile che i soci non siano convocati ma il presidente dell’assemblea sottoponga ad essi una certa deliberazione e che essi possano rispondere per iscritto in tempi diversi; anche qui si tratta di raccogliere il consenso di tutti i soci. Se si raggiunge la maggioranza,la decisione è adottata. Sul piano lessicale, dal momento che il legislatore è abbastanza fedele a questa terminologia, per decisione dei soci si intende in genere una decisione adottata con qualsiasi modalità, ed in particolare una decisione adottata con il metodo della collegialità attenuata; mentre la deliberazione è la decisione adottata con il metodo della collegialità; quindi decisione dei soci è il termine generico che comprende la decisione adottata con metodo collegiale e quella adottata con metodo a collegialità attenuata. Una peculiarità delle decisioni delle Srl è che troviamo la contrapposizione tra le decisioni che riguardano la vita ordinaria della società come la nomina degli amministratori, del collegio sindacale, se esiste, la revoca e l’approvazione del bilancio, e le decisioni che invece riguardano le modifiche dell’atto costitutivo. Queste ultime sono necessariamente delle deliberazioni; per modificare l’atto costitutivo quindi non è ammessa la raccolta “informale” del consenso dei soci, ma la convocazione dell’assemblea ed una deliberazione collegiale. Inoltre le deliberazioni dell’assemblea che modificano l’atto costitutivo hanno particolari regole, in quanto sono previsti particolari quorum deliberativi e costitutivi. Anche nell’ambito delle Srl le decisioni hanno una particolare disciplina sia perché sono deliberazioni, sia per i quorum deliberativi e costitutivi. Però formalmente non esiste come nella Spa la distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria;cioè non esiste un’assemblea straordinaria nella Srl; non esiste questa terminologia, ma se l’assemblea ha per oggetto le modifiche dell’atto costitutivo, è sottoposta ad una particolare disciplina. Quindi non esiste formalmente un’assemblea straordinaria, ma l’assemblea che  modifica l’atto costitutivo ha una sua particolare disciplina.
Qualche piccola novità è prevista anche con riferimento alla patologia delle decisioni e delle deliberazioni assembleari, anche se la disciplina è costruita in parallelo con quelle delle SpA; se ricordiamo le deliberazione che erano prese dalla società per azioni possono essere annullabili o nulle. Sono annullabili quelle che hanno un vizio e l’annullabilità può essere fatta valere solo da alcuni soggetti: soci non consenzienti, amministratori entro il termine breve di 90 giorni; la nullità si ha quando la deliberazione ha un vizio di procedura che deve consistere o nella mancata convocazione, o nella mancata verbalizzazione, oppure ha un vizio di contenuto. Quindi in presenza di due vizi di procedura: 1)mancata convocazione; 2)mancata verbalizzazione o di contenuto perché il contenuto della deliberazione è impossibile/illecito, la deliberazione è  nulla e la nullità può essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse, ma il termine è  molto più lungo perché non è di novanta giorni, ma di tre anni. Esiste poi un’ipotesi particolare di nullità, un vizio particolarmente grave che si spera sia puramente teorico che è quello che prevede una deliberazione che preveda un oggetto sociale illecito o impossibile ; quindi una deliberazione dell’assemblea che prevede un’attività illecita o impossibile. Si crede sia un’ipotesi puramente scolastica perché nessun notaio è disponibile ad iscrivere nel registro delle imprese una deliberazione di questo tipo ovvero ad esempio che la società non produrrà più frigoriferi ma smercerà stupefacenti. Se per strane ipotesi venisse iscritta nel registro delle imprese una deliberazione di questo tipo, sarebbe presente un vizio di nullità molto grave. Questo è il sistema proprio delle SpA; ed è il sistema che vale anche per le Srl,ma sostanzialmente con una differenza che è facile da spiegare: non è un  vizio di nullità la mancanza del verbale; l’unico vizio di procedura è la mancata convocazione. Il prof vuole ancora ricordare, parlando di deliberazioni modificative dell’atto costitutivo, che nelle SpA così come nelle Srl la pubblicità delle modificazioni è pubblicità costitutiva, ovvero la modificazione ha effetto solo quando iscritta nel registro delle imprese.
Ci ricorderemo che le deliberazioni  modificative dell’atto costitutivo sono adottate con atto notarile e il notaio deve scrivere la deliberazione nel registro delle imprese, a meno che non si rifiuti dando le motivazioni del suo rifiuto. Il notaio verbalizzante deve sempre verbalizzare, mentre il notaio rodante deve rifiutarsi di rodare un atto non legittimo.
Tratto da DIRITTO COMMERCIALE di Andrea Balla
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