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I finanziamenti ad opera dei soci di S.r.l.


Parliamo ora di operazioni sul capitale: qui il legislatore segue molto da vicino, salvo alcuni aspetti, la disciplina delle SpA. Quindi per la disciplina delle modificazioni dell’atto costitutivo vale quella delle SpA con iscrizione con effetto costitutivo nel registro delle imprese; particolari modificazioni dell’atto costitutivo su cui il legislatore si è soffermato sono l’aumento del capitale e la riduzione del capitale. Le varie ipotesi di aumento del capitale - l’aumento del capitale a pagamento, l’aumento del capitale nominale – o le varie ipotesi di riduzione – la riduzione del capitale esuberante, eccessivo o per perdita – sono riprese nell’ambito della disciplina delle Srl. Quest’ultima si chiude con una norma tanto interessante sul piano teorico, quanto di difficile applicazione sul piano pratico che consente alle Srl di emettere delle obbligazioni che vengono chiamati titoli di debito. Noi siamo abituati a parlare di titoli di credito, ma basta parlare di titoli di credito dall’altra parte e diventano titoli di debito. Queste obbligazioni possono essere emesse dalle Srl ma solo a favore di determinati soggetti, ed in particolare di banche e soggetti equiparati; dunque i sottoscrittori di questi titoli possono essere solo sostanzialmente le banche. Poi questi titoli possono essere venduti e diffusi sul mercato ma con la garanzia della banca; quindi chi acquista questi titoli può essere tranquillo che la garanzia verrà rimborsata perché c’è la garanzia della banca. Questo è un bellissimo meccanismo perfettamente applicabile dal punto di vista del mercato; tuttavia nella pratica non ha mai trovato applicazione perché emettere dei titoli sottoscritti dalle banche e poi farli girare con la garanzia ha un tale costo che costa meno chiedere un prestito diretto alla banca.
Chiuso questo breve ripasso di carattere generale, il professore vuole riportare alcuni appunti specifici.
Questo è un corso monografico e cioè un corso che dovrebbe consentire l’approfondimento di alcuni profili e in particolare per quanto sarà possibile il prof vorrebbe trattare i singoli profili seguendo un determinato ordine ed usando un certo linguaggio proprio per abituare nello studio del diritto a seguire certe categorie e certi passaggi logici; il diritto ha un suo linguaggio e bisogna seguirlo.
Il secondo obiettivo è che il diritto è un sistema, ogni parte è collegata: non si possono studiare i singoli istituti senza avere una visione generale, quindi bisogna cercare di affrontare i singoli temi non solo considerando il diritto societario, ma anche abbracciando il sistema fallimentare; questo è un punto molto importante perché certi istituti del diritto societario hanno significato soltanto se considerati sotto il profilo fallimentare ed a volte lo stesso diritto fallimentare ha cambiato il volto agli istituti del diritto societario; i rapporti tra il diritto fallimentare ed il diritto societario sono molto stretti.
L’ultimo obiettivo è di cercare un piano costante tra il dato formale (norma) e realtà regolare economica e vedere come questi due aspetti interagiscono tra di loro.
Seguendo l’ordine di apparizione, non c’è molto da dire in merito alla costituzione della società.
La prima norma che ha avuto molto impatto è la norma relativa ai conferimenti dei soci; l’articolo di riferimento è l’art. 2467 C.C. denominato appunto “finanziamenti dei soci”.
Questa norma individua una fattispecie, un particolare fenomeno che il legislatore chiama finanziamenti, all’interno della qual categoria il legislatore distingue due ipotesi di finanziamenti e detta una regola di diritto sostanziale ed una regola di diritto fallimentare. Quindi abbiamo una fattispecie di finanziamenti all’interno della quale troviamo due sub fattispecie ed una disciplina che si divide in diritto societario ed in diritto fallimentare. Questa regola si trova all’interno della disciplina delle Srl, non la si trova all’interno della disciplina delle società di persone; non è presente nella disciplina delle SpA, è presente però una regola di questo tipo in materia della disciplina dei gruppi. Per avere un panorama completo, dovremo andare quindi a considerare la norma in materia di gruppi e verificare se questa disciplina dettata in tema di Srl è esportabile nell’ambito di altre società. Sotto un altro versante è una regola che ha bisogno del diritto fallimentare e va a introdurre forse una nuova ipotesi di azione revocatoria. Dovremmo ripassare velocemente cosa si intende per azione revocatoria, considerando un impatto molto interessante perché questa norma è del 2004 e nel 2006- 2007 si è modificata la disciplina fallimentare. Ma c’è di più: il diritto oggi è una continua evoluzione e la finanziaria del 2010 è andata a modificare questa norma introducendo una nuova regola di diritto fallimentare. È interessante capire come questa norma è stata modificata nell’ambito del diritto fallimentare e se questa modifica ha un impatto anche nell’interpretazione di questa norma perché nella nuova disciplina troviamo una regola che è esattamente l’opposto a dimostrazione di come il quadro in cui la vita societaria si muove sia in continua evoluzione. Prendiamo le mosse da questo; immaginiamo una Srl di piccole- medie dimensioni e che questa società,come abbastanza normale, abbia ad un certo punto bisogno di nuovi mezzi finanziari. Può averne bisogno perché c’è una crisi e la società si trova in uno stato di affanno oppure può averne bisogno perché è in espansione e necessita di  nuovi investimenti. Quali sono gli strumenti giuridici che possono essere utilizzati per acquisire in senso lato nuovi finanziamenti? Allora qui le strade sono sostanzialmente due: 1) può dotarsi di mezzi propri, mezzi che accrescono le dimensioni patrimoniali e finanziarie senza obbligo di restituzione oppure 2) può dotarsi di mezzi altrui con obbligo di restituzione. Può dotarsi di mezzi tramite un aumento di capitale con nuovi conferimenti che è la via maestra per dotarsi di nuovi mezzi propri, oppure può acquisire dai soci dei versamenti in c/capitale che sono anch’essi a fondo perduto, senza obbligo di restituzione; l’unica differenza con l’aumento di capitale è che questi non sono imputati a capitale, ma a riserva. Perché le Srl nascono sottocapitalizzate e continuano ad esserlo da un punto di vista nominale e cioè hanno un capitale sociale basso inferiore al  minimo legale per le SpA e preferiscono dotarsi di mezzi propri? Per almeno due ragioni: 1) una volta fissato un certo capitale, l’eventuale rimborso di questo capitale prevede procedure complesse, e sicuramente più complicate di quelle previste per la riserve; ma 2) la maggior ragione è che se la società ha un capitale superiore a 120.000 scatta l’obbligo di costituzione il collegio sindacale e di sopportare il relativo costo, mentre la società medio-piccola nasce sotto-capitalizzata con un capitale pari anche solo al minimo di 20.000 euro; allo stesso momento della costituzione oppure successivamente i soci fanno cospicui versamenti di capitale a fondo perduto e quindi creano robuste riserve; se durante la vita della società c’è bisogno di altri mezzi propri i canali sono appunto o l’aumento di capitale o ulteriori versamenti con conseguente incremento delle riserve. La società può dotarsi di mezzi altrui e quindi indebitarsi e cioè ottenere mezzi altrui con obbligo di restituzione e qui gli strumenti sono vari; potrebbe ottenere un finanziamento attraverso il canale delle banche e quindi ricorrere ad un fido bancario; tuttavia oggi ci sono tutta una serie di vincoli ( Basilea) e tutta una serie di difficoltà per ottenere un fido. Le banche sono disposte a finanziare ma richiedono robuste garanzie; se la società è proprietaria del terreno o del capannone in cui opera potrà mettere un’ipoteca su questi, se la società non ha patrimonio immobiliare rilevante dovranno intervenire i soci. A proposito di questo profilo si parla molto della differenza tra società di persone e società di capitale; di società che vedono tutti i soci illimitatamente responsabili e società che invece sono costituite da soci limitatamente responsabili. Certamente la differenza è notevolissima nell’ordine del fallimento perché in caso di fallimento di società di persone falliscono anche i soci illimitatamente responsabili. Però i soci di Srl o i soci di una SpA di modeste dimensioni non sono quasi mai soci che non rischiano niente della propria ricchezza perché se la società vuole avere dei finanziamenti da parte delle banche e se la società non ha un patrimonio immobiliare, i soci devono dare delle fidejussioni per cui si aggiunge in capo ad essi una responsabilità sussidiaria personale.
C’è poi il canale dei finanziamenti da parte dei terzi, tuttavia questo è un canale praticamente inutilizzabile; immaginiamo che un terzo finanzi una piccola media società,a meno che il terzo sia collegato alla società allora il discorso cambia del tipo la società appartiene ad un gruppo e il finanziamento proviene da un’altra società appartenente a quel gruppo.
Abbiamo ancora la possibilità di emettere titoli di debito, tuttavia è un’ipotesi troppo costosa e poco applicata nella pratica.
Arriviamo infine al finanziamento da parte dei soci, quindi i soci che non effettuano versamenti in conto capitale a fondo perduto, ma prestiti a favore della società con obbligo di rimborso.
In questo panorama si inserisce la norma per combattere quella che è stata una prassi non virtuosa: la società non va molto bene, avrebbe bisogno di iniezioni di mezzi propri, i soci però non sono d’accordo e allora finanziano la società facendo un prestito con obbligo di restituzione e con il retro pensiero magari che se le cose dovessero andare male la società correrebbe a rimborsare prima di tutto i soci, che hanno anche una conoscenza maggiore, e poi tutti gli altri creditori. Questa è una certa prassi che il legislatore prima straniero e oggi italiano ha bloccato perché l’idea che animato il legislatore tedesco e che ha preso poi a modello il legislatore italiano è che i soci creditori non sono creditori nella stessa posizione degli altri perché i soci sono anche proprietari della società. La disciplina prevista dal legislatore muove i propri passi su questo presupposto: il finanziamento da parte dei soci cioè il prestito effettuato dai soci alla società.
La norma ha un contenuto molto ampio ed è rubricata finanziamenti dei soci e quindi tecnicamente è corretto questo linguaggio, e poi nel secondo comma precisa che “ ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento” . La norma prende in considerazione i finanziamenti dei soci in senso lato e quindi dei prestiti con obbligo di restituzione; la norma non prende sicuramente in considerazione i versamenti in conto capitale perché quelli sono a fondo perduto; aggiunge poi che si prendono in considerazione i finanziamenti in qualsiasi forma effettuati. Qui la dottrina si è sbizzarrita a individuare tutta una serie di ipotesi; al prof viene in mente nel commentare questo frammento di norma quel principio di economia che è la prevalenza della sostanza sulla forma: quello che conta qui è che in qualche modo la società abbia avuto un apporto qualunque ne sia la forma giuridica, purchè dall’altra parte vi sia un obbligo di restituzione da parte della società. Ovviamente vi rientrano i  mutui, i prestiti in denaro e tante altre ipotesi come quella della fidejussione che è una forma di prestito verso la società anch’essa. Il presupposto qui è sempre il prestito dei soci a favore della società con obbligo di restituzione.; ma non tutti i finanziamenti sono presi in considerazione del legislatore perché all’interno della categoria finanziamenti il legislatore distingue due sub fattispecie che vengono considerate oggetto della disciplina. Detto in altre parole,il legislatore distingue tra finanziamenti buoni e finanziamenti cattivi, oppure finanziamenti sorti in una situazione di normalità e finanziamenti sorti in una situazione anomala.  Quelli che il legislatore stigmatizza e sanziona sono i secondi. Quali sono queste categorie? Il primo finanziamento anomalo è individuata dal legislatore con questa formula: “ finanziamenti che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto”, quindi sono finanziamenti concessi in una situazione di squilibrio finanziario e precisamente squilibrio tra indebitamento complessivo della società e patrimonio netto. Questa formula richiede una spiegazione e qualche suggerimento sul piano applicativo ovvero quando l’indebitamento è eccessivo rispetto al patrimonio netto? L’unico punto certo è che la valutazione deve essere fatta al momento della concessione del finanziamento quindi non si deve valutare la situazione successiva, ma la situazione che esiste al momento della concessione che però pone il problema ma qual è il momento di concessione del finanziamento?  Dovrebbe essere – o almeno così dice il prof- il momento in cui viene stipulato il contratto, il momento in cui i soci si impegnano nei confronti della società, e non il momento dell’erogazione effettiva delle somme. Quindi affinchè nella valutazione ex-post il finanziamento sia considerato cattivo anziché buono, è necessario che ci sia una situazione di squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto al momento della concessione del finanziamento. Dovrà essere valutato caso per caso, c’è un chiaro rinvio del legislatore agli indici di bilancio ed alle tecniche utilizzate in economia aziendale proprio per misurare questo tipo di rapporto.
Questa è la prima sub fattispecie che ha contenuto concettualmente chiaro; la seconda sub fattispecie è un pochino più indeterminata; sono sempre finanziamenti cattivi quelli nati  “in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento” . La norma prende in considerazione i finanziamenti effettuati, secondo un criterio di ragionevolezza, quando invece sarebbe stato auspicabile l’apporto di mezzi propri, ovvero il conferimento o il versamento in c/capitale. Qui uno sguardo del legislatore italiano, un’apertura a criteri tipici della common law, ed in particolare al parametro della ragionevolezza, parametro per noi abbastanza sconosciuto anche se nell’ambito delle riforma societaria troviamo altre norme che fanno riferimento a questo principio. Quindi abbiamo due sub fattispecie : 1) o eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto 2) una situazione in cui sarebbe stato meglio un versamento o un conferimento al posto di un finanziamento. Quale è il rapporto tra queste due categorie? Molti hanno ritenuto che siano l’una il rovescio dell’altra o che si possano ricondurre ad una sola perché per esempio si è detto in caso di eccessivo indebitamento sarebbe stato ragionevolmente preferibile un conferimento; tuttavia il prof pensa ed è un’opinione che può essere contestata anche se al prof ha fatto piacere che recentemente uno dei maggiori studiosi di Srl l’abbia seguita è che in realtà siano due fattispecie autonome e che si riferiscano a due situazioni un po’ diverse: 1)ad una società che ha una vita grama,che è in affanno e che è molto indebitata e che avrebbe bisogno non di aumentare questo indebitamento ma di iniettare mezzi propri, e 2) quella di una società che invece è in buono stato di salute e che intende effettuare un investimento di notevole portata e che dovrebbe per questo motivo ampliare i mezzi propri. Questa potrebbe essere una spiegazione per distinguere le due fattispecie; quella delle due che conta non è tanto la seconda, quanto piuttosto la prima.
Che dire ancora? Con riferimento alla fattispecie, occorre sottolineare che le due ipotesi di finanziamenti anomali fanno riferimento ad un momento ben preciso: quello in cui c’è stata la concessione del finanziamento, ovvero quello in cui i soci si sono impegnati. Quindi la fotografia per verificare se si tratti di un finanziamento effettuato in una situazione normale o anomala deve essere scattata al momento della concessione del finanziamento; sembrerebbe irrilevante ciò che succede dopo stando al dato letterale.
Che cosa succede quando i soci hanno effettuato un finanziamento in una situazione anomala : immaginiamo una società fortemente indebitata verso il ceto bancario,di forte squilibrio economico che ottiene finanziamento dai soci. Così la società si indebita ulteriormente. Il legislatore ha voluto impedire che il credito dei soci per la restituzione dei finanziamenti fosse posto sullo stesso piano del credito delle banche e di altri creditori e addirittura che questo credito trovasse il rimborso prima e anche magari a scapito di altri crediti, con la connivenza di amministratori scorretti. Se abbiamo pazienza un momento, sembra importante che il prof sottolinei che in assenza di queste regole prima della riforma non si chiudesse un occhio di fronte a soci che avevano finanziato la società, mentre altri creditori si aggrappavano al tram. La giurisprudenza ha spesso usato,non avendo una  norma a disposizione, una sorta di escamotage: di fronte ad una situazione di questo tipo, e comunque laddove non fosse chiarissima la situazione del finanziamento come finanziamento in senso stretto ovvero prestito lo riqualificava come versamento in conto capitale.: la differenza tra versamento in conto capitale e finanziamento o prestito del socio è importantissima: in un caso abbiamo obbligo di restituzione e nell’altro no, in un caso abbiamo un prestito a bilancio, nell’altro caso una riserva, però in molte situazioni almeno nel passato con società di minori dimensioni non era poi così chiaro sia da delibere societarie ambigue, sia da dati societari non chiari, sia dal comportamento degli amministratori ed al prof è capitato più volte di dovere affrontare questo problema operativamente se si trattasse di apporti dei soci con o senza obbligo di rimborso. Allora nel dubbio la giurisprudenza in questi casi propendeva sempre per dire che i soci non avevano diritto al rimborso. Oggi il legislatore ha preso posizione ed ha creato una disciplina di diritto sostanziale per i finanziamenti dei soci. Qui il legislatore è stato molto stringato, creando dubbi interpretativi.
La regola di diritto sostanziale suona così : “il rimborso del finanziamento dei soci a favore della società- poi nel secondo comma il legislatore spiega che si tratta di finanziamento cattivo; i finanziamenti sono una categoria generale, ma quando qui il legislatore parla di finanziamenti intende quelli cattivi.-è postergato rispetto al rimborso degli altri crediti.” Qui il legislatore applica la regola della postergazione rispetto agli altri crediti. Di fronte alle due sub fattispecie di finanziamenti: il finanziamento nato in una situazione di squilibrio e il finanziamento nato in una situazione in cui sarebbe stato più ragionevole un conferimento il legislatore dice: “bene, cari soci avete voluto finanziare la società lo stesso; bene il vostro credito è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri crediti. Ora la postergazione è un istituto che nel diritto civile ha delle applicazioni peculiari, per esempio la clausola di postergazione è una clausola abbastanza utilizzata ma significa solo questo: io sarò pagato se e solo quando quell’altro sarà pagato, c’è dunque un creditore preferenziale; qui invece si parla di postergazione rispetto a tutti i creditori. Operativamente non è facile da immaginarsi; è stata data una prima risposta pi rigorosa, più legata al diritto tedesco e cioè la postergazione opera solo in presenza di un concorso dei creditori e cioè quando tutti i creditori sono messi sullo stesso piano e devono essere tutti concretamente soddisfatti. Ma cosa vuole dire concretamente soddisfatti? Vuole dire in caso di fallimento, in cui tutti i creditori possono partecipare alla distribuzione dell’attivo; nel secondo caso la postergazione opera in caso di liquidazione della società: il liquidatore di una società deve convertire in denaro il patrimonio della società e pagare i creditori. Cosa significa in concreto tutto questo? La società non va tanto bene; i soci non hanno nessun desiderio di mettere mano al portafoglio a fondo perduto ma vogliono il rimborso e quindi effettuano un finanziamento in una situazione di squilibrio; ad esempio sono dieci soci ognuno finanzia per cento; quindi finanziano per mille. Poi la società fallisce. Che cosa succede? I soci possono ottenere il rimborso del loro finanziamento soltanto se sono integralmente soddisfatti tutti gli altri creditori. In caso di fallimento che consenta la soddisfazione di tutti i creditori in cui sono soddisfatti tutti i creditori e resta ancora mille da distribuire tra i soci non appartiene al reale, ma all’immaginario. Ora quando la società fallisce nella maggior parte dei casi i soci non ottengono nulla; c’è chi dice che i soci possono insinuarsi al passivo e lo possono anche fare però potrebbero avanzare di spendere pochi euro di costo di insinuazione al passivo. Un discorso un pochino diverso può essere fatto in caso di liquidazione perché se la società va male, ma  non poi così male da dover fallire può anche darsi che si ottenga una somma pari a quella da soddisfare tutti i creditori e poi rimanga ancora qualche briciola per soddisfare i soci. Ovviamente se rimangono mille come nell’esempio l’intera somma viene rimborsata, se rimane cinquecento la metà e così via. E fin qui il discorso è chiaro; il problema nasce se (ed il prof è di questa interpretazione) si ritiene di utilizzare la regola della postergazione al di fuori dal concorso, ovvero durante la vita della società e non nelle ipotesi di fallimento e di liquidazione della società. La società è in una situazione di squilibrio; i soci versano mille: sono finanziamenti nati in una situazione di squilibrio però la società riesce a tirare avanti e a salvarsi. Immaginiamo che decorsi i tre anni i soci avranno diritto alla restituzione del loro credito. Cosa devono gli amministratori? Prima tesi)’è un contratto con i soci quindi alla scadenza gli amministratori devono rimborsare il credito che vantano i soci; la società non è in stato di insolvenza, non c’è un concorso dei creditori e la norma non trova applicazione; seconda tesi) –più rigorosa- è vero la società non è in liquidazione, non è in stato insolvenza, tuttavia sorge una domanda: nel momento in cui la società dovrebbe rimborsare la somma ai soci è in grado di soddisfare tutti i creditori? Se sì l’amministratore rimborsa tutto; se no prudenza nel rimborsare la somma ai soci. Questa seconda interpretazione più rigorosa porta ad applicare la regola della postergazione sempre, in qualsiasi momento della vita della società; cioè questa regola comporterebbe sempre l’obbligo per gli amministratori di valutare se al momento del rimborso la società sia in grado di fare fronte ai propri debiti. Il prof non entra nel merito del discorso che supererebbe anche la preparazione del prof ovvero come debba avvenire questa valutazione; se si devono considerare solo i debiti scaduti o anche i debiti in scadenza; queste sono operazioni complesse di carattere tecnico. Ma se si accede a questa seconda valutazione, si richiede agli amministratori una valutazione non facile al momento del rimborso per verificare se ci sia una situazione tale da consentire il soddisfacimento dei creditori, oppure se questa situazione non ci sia e non sia così possibile il rimborso. È chiaro che così però si fa un cattivo servizio agli amministratori perché si chiede ad essi una valutazione tutt’altro che facile e li si mette ad un bivio non semplice perché se non effettuano il rimborso si assumono la responsabilità di non adempiere ad un contratto, se invece lo effettuano in una situazione incerta a livello di soddisfacimento di tutti i creditori vanno ad applicare questa norma e se ne assumono la responsabilità. Il prof sarebbe per un’applicazione più rigorosa della norma e pensa che il rimborso debba essere effettuato soltanto se si crede che tutti i creditori possano essere rimborsati.
Questa norma potrebbe avere una portata ulteriore: in scienza delle finanze si diceva che certe imposte sono importanti non tanto per il gettito che danno, quanto per la loro capacità di orientare verso certe dimensioni. Qui la norma sembra avere un impatto perché sembra rivolgersi ai soci e agli amministratori ed orientarli in una certa direzione e sembra dire: “Cari soci state attenti quando si tratta di finanziare la società: se la situazione è tranquilla,se non c’è un eccessivo indebitamento non ci dovrebbero essere problemi, se non state attenti nel momento del rimborso vi trovate di fronte al dilemma di rimborsare o non rimborsare”. Per cui la norma sembrerebbe dire ai soci e agli amministratori di cercare di evitare i finanziamenti e di effettuare piuttosto o i versamenti in conto capitale o gli aumenti di capitale; prediligere i mezzi propri. Addirittura potrebbe porsi anche questo dubbio: gli amministratori che in una situazione netta di squilibrio economico di fronte ad una società fortemente indebitata oppure in una situazione in cui sarebbe preferibile un conferimento rispetto ad finanziamento consigliano ai soci a fare un finanziamento non saranno poi in qualche misura responsabili o almeno non pongono in essere un comportamento poco corretto? Il prof crede che questa norma imponga agli amministratori di fare presente chiaramente ai soci quali sono le condizioni di un  normale di finanziamento; che imponga un obbligo di informazione per gli amministratori; poi chiaramente se i soci insistono per effettuare finanziamenti con obbligo di restituzione sapranno che esiste la possibilità che questi prestiti non vengano mai restituiti.
Bene, torniamo un attimo sul profilo temporale: la valutazione in ordine al carattere anomalo del prestito deve essere effettuata al momento della concessione del prestito stesso. Cosa succede se il prestito è effettuato in una situazione anormale e poi il clima cambia. Allora immaginiamo un prestito in una situazione di forte indebitamento della società in cui gli amministratori informano della regola della postergazione i soci, dicendo che il loro credito troverà soddisfazione soltanto dopo avere soddisfatto tutti gli altri creditori. In seguito le cose cambiano e la società non è più in una situazione di squilibrio e questo significherà che tutti i creditori possono essere soddisfatti e quindi anche i soci. Quindi qui il problema non sussiste. Ma cosa succederà invece se il prestito è stato effettuato in una situazione di equilibrio finanziario e poi al momento del rimborso la situazione si capovolge? Qui il legislatore prende in considerazione soltanto il finanziamento effettuato in una situazione anomala; se la situazione anomala è sopravvenuta la norma non trova applicazione, stando al dato letterario. Se i soci hanno finanziato la società quando le cose andavano bene e al momento del rimborso la società è in affanno, gli amministratori stando alla norma dovrebbero rimborsare. Il prof si rende conto che questa è l’applicazione del dato letterale, francamente sembrerebbe però più logico che se c’è una situazione anomala sopravvenuta non si debba rimborsare il credito.
Quindi se i soci effettuano il prestito e ci sono queste due condizioni di anomalia i soci non hanno diritto al rimborso, solo in situazioni di concorso di colpa secondo un’interpretazione, secondo l’altra interpretazione più rigorosa la valutazione è da effettuarsi in qualunque momento della vita societaria.
Se invece i soci hanno ottenuto il rimborso di un finanziamento effettuato in una situazione anomala (meglio per loro, peggio per i creditori!) e poi la società è dichiarata fallita cosa succede? Quindi quali rischi corre il socio in questa situazione? Questo problema richiede per essere compreso nel fondo un’analisi della situazione: 1) in base alla legge fallimentare e cioè cosa succederebbe applicando solo la legge fallimentare, 2) poi richiede un’analisi in sede fallimentare sulla base dell’applicazione della sola  norma sulla postergazione, 3) cosa succede in base alla norma specifica che affronta il problema in sede fallimentare 4) cosa succede alla luce della disciplina recentissima introdotta dalla manovra finanziaria che sembra orientare il problema in senso opposto. È una nuova prospettiva.
Riprendiamo con il secondo versante della disciplina del finanziamento dei soci delle SRL, che rappresenta uno dei punti più importanti. Abbiamo visto quali sono i confini di diritto societario, oggi dobbiamo esaminare i confini di diritto attribuiti.
I versamenti di soci nati in una situazione anomala possono essere restituiti  ai soci alla scadenza solo quando tutti i creditori  possono essere interamente soddisfatti. Si discute se questa regola vale sempre o solo in caso di fallimento o di implicazione della società.
Cosa succede se il finanziamento viene rimborsato al socio, ma ad un certo intervallo di tempo, vedremo quale, interviene il fallimento della società? i soci riescono a ottenere il rimborso dei finanziamenti, o perché gli amministratori si sono un pò distratti , o perché si sono dimenticati certe norme, e poco dopo interviene il fallimento della società. Dobbiamo esaminare questo tema, che  è il profilo più importante, distinguendo tre momenti: proviamo prima di tutto a verificare che cosa succede alla luce della sola disciplina fallimentare; che cosa succede alla luce della disciplina contenuta nell’art. 2467; che cosa succede alla luce di una nuova norma recentissimamente introdotta nell’estate scorsa. Che cosa succede alla luce della disciplina fallimentare? Il prof ricorda brevemente che cos’è l’azione revocatoria: nell’ambito della disciplina fallimentare era uno degli istituti più importanti, che trovavano più frequente applicazione  nei confronti delle banche. Il prof fa un esempio molto semplice: Il fallimento è una procedura esecutiva, però la dichiarazione di fallimento ha delle conseguenze molto gravi, prima di tutto nei confronti del fallito (che si vede spossessato dei suoi beni);  poi nei confronti dei creditori, che se vogliono essere soddisfatti devono partecipare obbligatoriamente alla procedura, tecnicamente “insinuarsi” al passivo e infine nei confronti dei rapporti in corso dell’ente (c’è una disciplina particolare) . Facciamo riferimento agli “atti pregiudizievoli” per i creditori: che cosa sono? partiamo da un esempio banale: un imprenditore o una società sono in stato d’insolvenza, quindi non sono più in grado di soddisfare regolarmente le loro obbligazioni e di conseguenza cessano i pagamenti. L’imprenditore può non essendo in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, effettua ugualmente qualche pagamento, (perché per esempio si vuol fare amico qualche creditore). A questo punto avremmo la maggioranza di creditori insoddisfatti e una piccola parte che ha ricevuto il pagamento dei loro crediti. Siamo di fronte a una disparità di trattamento palese.
L’azione revocatoria è un azione promossa dal curatore diretta a rendere inefficace gli atti compiuti dall’imprenditore in stato d’insolvenza, prima di essere dichiarato fallito, pregiudizievoli per i creditori. Caso tipico è proprio il pagamento di una somma a un creditore, dove però gli altri creditori rimangono insoddisfatti è tipicamente un atto pregiudizievole nei confronti degli altri creditori. Cosa vuol dire che l’atto è inefficace? Banalmente significa che l’atto viene cancellato, e come se non ci fosse. Di conseguenza, venendo cancellato l’atto (e cioè risultando inefficace) il creditore che ha ottenuto il pagamento deve rimborsare la somma al curatore. Quest’ultima rientrerà nella massa attiva, e poi quel creditore parteciperà alla procedura come tutti gli altri; L’azione revocatoria è riuscita a riequilibrare la situazione.
In realtà, il sistema duale dell’azione revocatoria è molto più complesso. Nel caso visto il curatore proponeva operativamente azioni revocatorie nei confronti di creditori che avessero ottenuto pagamenti cospicui, in quanto visti i costi dell’azione giudiziaria nessuno si sognava di andare a revocare i pagamenti d’importo modesto, e soprattutto nei confronti di creditori che una volta revocato l’atto, fossero in grado di restituire le somme ricevute. Per cui l’azione revocatoria aveva come destinatari normalmente grandi fornitori, ma soprattutto le banche che avessero ottenuto parzialmente o integralmente la restituzione di un prestito. Il sistema però (e anche la giurisprudenza) aveva premuto troppo l’acceleratore sull’azione revocatoria; non per nulla, infatti la riforma fallimentare è partita proprio dalla riforma dell’azione revocatoria, attraverso la sua modifica nel 2005 e nel 2006/2007.
Oggi l’azione revocatoria presenta una serie di atti esentati da essa, inoltre si è notevolmente addolcita nei confronti delle banche. Ma la cosa più interessante, che ha messo l’azione revocatoria in un angolino, è stata la riduzione del cosiddetto “periodo sospetto”.
Cos’è il periodo sospetto? Per semplificare le cose il legislatore nell’azione revocatoria dichiara revocabile certi atti, a certe condizioni, purché intervenuti entro un certo limite di tempo rispetto alla dichiarazione di fallimento. Ci sono una serie di categorie di atti e ci sono dei presupposti; questi atti devono intervenire in un intervallo di tempo, che oggi è molto limitato.
Per cui l’azione revocatoria è diventata molto marginale rispetto a prima. Gli atti revocabili sono distinti dal legislatore in 3 grandi categorie:
- Ci sono degli atti revocabili di per sé: l’unica condizione è che siano intervenuti nei due anni dalla dichiarazione di fallimento, senza la presenza di altre condizioni. Sono atti, che depauperano il patrimonio della società e favoriscono certi soggetti.
Questi atti sono:
- gli atti a titolo gratuito, che non hanno un corrispettivo; e
- i pagamenti di crediti con scadenza successiva alla dichiarazione di fallimento, quindi crediti non  ancora scaduti al momento della dichiarazione di fallimento, in quanto il pagamento anticipato di un credito che sarebbe scaduto dopo la dichiarazione di fallimento non ha nessuna ragione di essere esentato.
Se questi atti sono compiuti entro due anni dalla dichiarazione di fallimento sono revocabili.
- Ci sono atti considerati particolarmente gravi dal legislatore, perché sintomatici dello stato d’insolvenza. Sono atti anomali, che dimostrano che uno è in stato d’insolvenza. Sono sostanzialmente 3 categorie di atti:
- gli atti sproporzionati, cioè gli atti in cui c’è una notevole sproporzione tra prestazione e contro prestazione. Per esempio se io sono un imprenditore in difficoltà, pur di ottenere denaro vendo i miei prodotti o i miei servizi ad un prezzo fuori mercato. Questo è un atto sintomatico dello stato d’insolvenza;
- Altra ipotesi di atto anomalo è quello del pagamento posto in essere con mezzi non normali; io imprenditore in crisi dovrei pagare 1000 euro, non li ho e allora pago in natura (sì sì, come fa spesso e volentieri mia sorella!!!ehi tu.. non penserai mica male di mia sorella?!? Eh, sarà meglio..), per esempio dando dei prodotti o altri beni. Un atto di questo tipo è abbastanza sintomatico dello stato d’insolvenza.
- Un’altro atto considerato anomalo, che riguarda in particolare le banche, è quello della “garanzia non contestuale”; la garanzia concessa contestualmente al momento in cui si fa un prestito è un atto normale, però quello che è anormale è se io faccio un prestito senza chiedere nessuna garanzia e in seguito la vado a richiedere. Questi atti anomali possono essere revocati nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento e il soggetto su cui viene esperita l’azione revocatoria sarà esente da essa, se dimostra (roba tutt’altro che facile nel caso dell’atto anomalo) che non era a conoscenza dello stato d’insolvenza del soggetto, al momento in cui è sorto l’atto.
- L’ultima categoria riguarda gli atti normali, in particolare i pagamenti, fatti nei sei mesi dalla dichiarazione di fallimento. Quando l’imprenditore in stato d’insolvenza, paga un creditore, questo atto può essere revocato, quindi il creditore che ha ricevuto la somma deve rimborsarla, se l’atto è intervenuto nei sei mesi dalla dichiarazione di fallimento (c’è quindi un tempo abbastanza circoscritto). In questo caso, però è presente una precisa condizione, l’atto è revocabile se il curatore dimostra, che il creditore che ha ottenuto il pagamento conosceva lo stato d’insolvenza del debitore.
Questo è il quadro generale: abbiamo degli atti che non hanno una giustificazione economica, revocabili  purché posti in essere nei due anni anteriori  alla dichiarazione di fallimento; degli atti anomali sintomatici dello stato d’insolvenza revocabili nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, e poi gli atti normali, i pagamenti revocabili intervenuti nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento purché il curatore dimostri che il creditore (che ha ricevuto il pagamento) era a conoscenza dello stato d’insolvenza. Tutto questo è il quadro che abbiamo dal 2007 in avanti. Prima della riforma fallimentare, cioè del 2005 (la riforma fallimentare si è sviluppata nel 2005-06-07) avevamo le stesse categorie di atti ma i termini erano diversi, ed erano sempre 2 anni per gli atti della prima categoria, cioè quelli che non hanno una giustificazione economica; 2 anni per gli atti anomali e 1 anno per gli atti normali .
Proviamo sulla base di questo contesto a replicare, in base alla legge fallimentare, che cosa succede in presenza di un prestito rimborsato e per la dichiarazione di fallimento. La società ha bisogno di denaro, viene stipulato un accordo tra la società e i dieci soci, ciascun socio versa 100 euro e la società acquisisce 1000 euro.  Nel mese di luglio gli amministratori convocano i soci e gli dicono che vogliono rimborsare il finanziamento. Ogni soci riacquista i 100 sono tutti felici, ma poi la felicità viene meno in quanto dopo la società viene dichiarata fallita. Cosa sarebbe successo prima della riforma della legge fallimentare? La società è debitrice nei confronti del socio che ha effettuato il prestito, quindi quest’ultimo è un creditore della società. Il rimborso del prestito è di conseguenza il pagamento di un debito della società, quindi il socio ha ricevuto un pagamento. È revocabile? Sì, se è intervenuto nell’anno (prima condizione) e (seconda condizione) il curatore deve dare la prova che il socio creditore nel momento in cui ha ricevuto il pagamento era a conoscenza dello stato d’insolvenza (tutto ciò prima della riforma). È un prova difficile? Normalmente no, un socio in una SRL di piccole dimensioni al massimo ha 10 soci, può essere anche un amministratore, non è difficile dimostrare che al momento del rimborso, dopo il quale la società è fallita, era a conoscenza dello stato d’insolvenza della società.
Siamo nel 2010, dopo la riforma fallimentare, cosa cambia? Cambia solo il periodo sospetto, il rimborso del pagamento deve essere intervenuto nei sei mesi, il curatore deve sempre provare che il creditore era a conoscenza dello stato d’insolvenza. Fin qui tutto in base alla legge fallimentare.
L’articolo 2467 contiene una norma di diritto fallimentare, tutt’altro che agevole da interpretare. In sostanza questa norma prevede che, se il finanziamento è rimborsato dalla società al socio nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. Questa norma non dice altro, a chi deve essere restituito il pagamento? Naturalmente al curatore. Le somme rimborsate al socio debbono essere restituite al curatore perché facciano parte dell’attivo fallimentare. Quale azione è questa? Possiamo immaginare che sia una particolare ipotesi di azione revocatoria contenuta nel codice civile. Se è un azione revocatoria è sottoposta a tutta la disciplina dell’azione revocatoria; se non lo fosse non si saprebbe che disciplina applicare. Immaginiamo che sia una particolare ipotesi d’azione revocatoria. Allora la prima domanda che ci si pone è la seguente: “ Ma quest’azione revocatoria è l’unica strada che può essere  percorsa dal curatore oppure rimane in piedi la normale azione revocatoria disciplinata dalla legge fallimentare”?  Nulla dice che questa sia una strada esclusiva: quindi molto probabilmente il curatore può giocare su due tavoli, può utilizzare l’azione revocatoria prevista dalla legge fallimentare oppure questa peculiare azione revocatoria prevista dall’articolo 2467, primo comma.  Quale sceglie il curatore? Il discorso cambia tanto a seconda che ci si collochi prima o dopo la riforma (oppure se il rimborso è stato posto in essere nei 6 mesi o nell’anno). Quando il legislatore ha dettato questa norma, esisteva  ancora la vecchia legge fallimentare e quindi i pagamenti erano revocabili se effettuati entro l’anno dalla dichiarazione di fallimento. Adesso le cose sono cambiate, e quindi si ha una situazione di disparità di trattamento, mentre i pagamenti ha qualsiasi creditori sono revocabili se effettuati nei sei mesi, questi  rimborsi ai soci sono revocabili se intervenuti nell’anno; quando si diceva che il creditore ha scelta, in realtà non era esatto,  il curatore ha scelta tra le 2 azioni se il rimborso è intervenuto nei sei mesi, ma se il rimborso è intervenuto nell’anno può solo scegliere questa strada.  Quindi, se la società fallisce oggi e se il rimborso è avvenuto il 2 gennaio, essendo passati 6 mesi, il curatore non potrà usare questa norma, potrà chiedere la revoca del rimborso applicando questa norma perché il rimborso è avvenuto nell’anno. Se invece, oggi venisse dichiarato il fallimento e il finanziamento fosse stato rimborsato il primo di agosto, stando nei 6 mesi,  il curatore potrebbe giocare su due tavoli. C’è un’enorme differenza. immaginiamo il caso concreto: rimborso intervenuto il primo agosto e la società fallisce oggi, a 2 mesi e mezzo di distanza; siamo nei 6 mesi. Il curatore che ha studiato molto bene sia il diritto societario che fallimentare, s’interroga su quale azione esperire.  Se sceglie la strada dell’azione revocatoria “normale” prevista dalla legge fallimentare sa che deve provare, che è intervenuto il rimborso di un finanziamento (cosa non difficile in quanto risulta dalle scritture); sa che deve provare che è intervenuto nei sei mesi (anche questo risulta documentalmente).  Inoltre, deve provare la conoscenza dello stato d’insolvenza: la conoscenza dello stato d’insolvenza da parte di un socio è molto facile da provare; la giurisprudenza ritiene che possa essere provata anche solo per presunzione.
Immaginiamo che un socio ha ottenuto o che un socio amministratore si sia rimborsato il finanziamento al primo agosto e poi la società  fallisce il primo ottobre, è molto difficile che il socio non fosse a conoscenza dello stato d’insolvenza, salvo ipotesi molto marginali, per esempio se sono capitate circostanze molto gravi tra agosto e ottobre, che hanno portato al fallimento. Se invece, sceglie l’altra strada è ritiene di applicare questa norma, cosa deve provare? Prima di tutto che il rimborso sia intervenuto nell’anno, ma non deve provare che il socio fosse a conoscenza dello stato d’insolvenza, in quanto il legislatore non lo dice. Da questo punto di vista ha un onere di prova più leggero. Ma cosa deve provare? Qui il legislatore parla del rimborso di un finanziamento, quindi di un finanziamento andato male. Per ricorrere a questa norma il curatore deve provare non solo l’esistenza del finanziamento e il rimborso del finanziamento, deve inoltre provare che il finanziamento è nato male, in una situazione di squilibrio finanziario; questa prova in certi casi può essere una prova semplice, in quanto basta vedere i bilanci e fare le operazioni che determinano gli indici di bilancio e ci permettono di vedere una situazione palese di squilibrio. Ma in altri casi può essere molto difficile: questa norma, se per qualche verso agevola il curatore sotto il profilo dell’onere della prova (in quanto non deve provare la conoscenza dello stato di insolvenza), ma per altro verso deve provare che il finanziamento è stato fatto in un situazione anomala: per cui se il finanziamento è nato in una situazione normale non può usare questa strada, può usare solo l’altra norma. Se il rimborso è avvenuto nell’intervallo tra l’anno e i sei mesi dalla dichiarazione di fallimento, il curatore non può che seguire questa strada, e dimostrare che si tratta di un rimborso di un finanziamento che è nato in una situazione anomala. Se invece, il rimborso è avvenuto nei sei mesi, il curatore potrà sia seguire questa strada dando questa prova, oppure potrà semplicemente provare che era il normale pagamento di un credito a favore del socio prima dello stato di insolvenza. Vedete come effettuare un finanziamento a favore della società, in una situazione di squilibrio finanziario è molto pericoloso, perché il socio potrebbe non ottenere il rimborso o magari poi dovrebbe restituirlo al curatore.
Il legislatore, con una legge recentissima, ha rovesciato il discorso, dicendo “cari soci finanziate pure la società in crisi, in quanto se poi la società fallisce sarete i primi a essere rimborsati”. Questo è paradossale, in quanto se la società fallisce i soci sono messi al primo posto ad essere rimborsati; con questa norma si ha un totale rovesciamento.
In realtà questa norma ha una sua spiegazione e si collega in una situazione di crisi.
Per capire la portata di questa norma si deve tenere conto di 2 circostanze:
- La difficoltà di ottenere i finanziamenti dalle banche, per questo i soci mettono mano ai portafogli;

1. Il legislatore già nel 2005, 2006 e 2007 con la riforma fallimentare ha cercato di incentivare cosiddette “le soluzioni alternative della crisi”, cioè le soluzioni diverse dal fallimento. Il legislatore ha cercato di incentivare la vendita dei beni che fanno parte dell’attivo fallimentare non singolarmente (atomistica), ma nel loro complesso, o rami d’azienda o addirittura tutta l’azienda funzionante. Il primo obiettivo del fallimento dovrebbe essere quello di non sospendere l’attività d’impresa, e secondo obiettivo è di  vendere l’azienda nel suo complesso , per non distruggere la sua ricchezza che è propria di un azienda funzionante, per mantenere il prezzo d’avviamento e i livelli occupazionali. Il legislatore ha previsto soluzioni alternative, attraverso l’accordo tra i creditori per evitare il fallimento e salvare l’azienda.
Queste alternative sono: 1) il concordato preventivo; 2) gli accordi di ristrutturazione di debiti.
Nel caso di un concordato, il debitore-imprenditore in stato di crisi propone ai creditori un piano che può prevedere  o la vendita dei beni per il soddisfacimento dei creditori, in base a certe percentuali, oppure l’acquisizione dei beni da parte di un assuntore che si impegna a pagare i creditori secondo certe percentuali. Nel caso del concordato potrebbe anche continuare l’attività d’impresa durante la procedura e potrebbe essere necessaria la cosiddetta “nuova finanza”, cioè nuovi apporti finanziari proprio per eseguire il piano concordatario. Tale piano viene predisposto sotto la vigilanza del tribunale e con l’ accordo dei creditori. Il legislatore per incentivare questa “nuova finanza” aveva già stabilito che i terzi (banche) che avessero effettuato dei finanziamenti in esecuzione del concordato preventivo, in caso di fallimento, fossero posti al primo posto. Ora in questa norma si aggiunge che, anche i soci che hanno effettuato un finanziamento in esecuzione del concordato o del piano concordatario, ma successivamente il concordato non raggiunge i propri obiettivi e l’imprenditore fallisse, i soci finanziatori sono posti al primo posto nella graduatoria delle restituzioni. Questo proprio per incentivare le banche e gli stessi soci ad effettuare dei finanziamenti per agevolare la realizzazione di un piano concordatario. Qui si ribalta veramente la situazione, perché abbiamo dei finanziamenti fatti dai soci che sono sicuramente dei finanziamenti fatti in situazione anomala. Se c’è un concordato vuol dire che la società si dichiara in stato di insolvenza, o per lo meno di grave di crisi, quindi il finanziamento arriva in un momento dov’è chiaro che la società è in uno stato di forte squilibrio dove però è in esecuzione un piano proprio per superare questa situazione e permettere alla società di non fallire. Il legislatore dice che, in questo caso, se il piano non si realizza, cioè il concordato non va a buon fine e la società viene dichiarata fallita, i soci che hanno fatto il finanziamento hanno il diritto di essere posti al primo posto. Il legislatore aggiunge “ per l’80 %”. Il professore non sa per quale ragione. Quindi i soci hanno il diritto ad essere collocati al primo posto, ma non per ottenere l’intero rimborso, ma per ottenere l’80% della somma data per finanziare la società. Per il restante 20% non parrebbe dubbio che trattandosi di finanziamenti concessi in situazioni chiaramente anomale, non valendo questa norma, si tratta non solo di un credito non messo al primo posto ma di un credito postergato. Quindi i soci devono sapere che: se finanziano la società, in esecuzione di un piano concordatario, e le cose vanno bene, la società non fallirà; ma, se le cose vanno male, ottengono il rimborso per l’80% e per la restante parte (20%) possono mettere una bella croce, in quanto valgono le norme generali che prevedono un credito postergato. E’ significativo che la norma di cui ci sta parlando dica proprio “in deroga all’art.2467 c.c “. Quindi chiaramente lo stesso legislatore che dice che questa norma, che consente di collocare in primo piano (80%) il credito dei soci finanziatori, è una norma che deroga. E’ chiaramente l’opposto dell’ art. 2467. In che contesto è nata questa regola? È nata nell’ ambito di un lungo, complicato ed eterogeneo decreto d’urgenza, che contiene la manovra finanziaria di quest’anno. Il decreto legge 31 maggio 2010 n.78, convertito in legge (con alcune modificazioni) n. 122 del 30 luglio 2010.
E’ necessario guardarsi un po’ attorno. Non bisogna mai esaminare le norme solo nel loro contesto ma occorre avere sempre un quadro più generale. L’art. 2467 è collocato nella disciplina delle Srl, quindi vale solo per i finanziamenti effettuati dai soci di Srl a favore di tale società. E se i soci di Spa effettuano un finanziamento? E se i soci di Spa effettuano un finanziamento in grave in una situazione di squilibrio finanziario? questo credito dei soci sarà postergato oppure è un credito come quello di tutti gli altri creditori?La domanda non è di poco conto perché a seconda della risposta, avremo una notevole disparità di trattamento tra i soci delle Srl e delle soci di Spa. I soci delle Srl sono bastonati se effettuano finanziamenti in una situazione anomala (sono un po’ più brutti, un po’ più cattivi) e i soci delle Spa sono trattati meglio, (sono più belli)? E invertendo, i creditori di una Srl sono tutelati e i creditori di una Spa no? La risposta alla domanda non è tanto facile. Un aiuto ci può essere dato da un’ altra norma, molto importante, che parla di finanziamenti rinviando a questa disciplina. Forse un ulteriore risposta ci viene data da una norma introdotta dalla manovra finanziaria. Nell’ambito della disciplina dei vari modelli societari, il legislatore, dopo aver disciplinato i sei modelli di società con scopo lucrativo, si occupa di profili di carattere generale (liquidazione, operazioni straordinarie e profili, molto importanti, di direzione e coordinamento). La disciplina della direzione e del coordinamento riguarda la disciplina dei gruppi. Il legislatore non ha introdotto una disciplina generale dei gruppi, ma sostanzialmente parlando del potere di direzione e coordinamento ha previsto le regole più importanti. Una di queste regole riguarda i finanziamenti infragruppo. Si fa riferimento a finanziamenti effettuati da una società del gruppo a favore di un’ altra società del gruppo. Immaginiamo un ipotesi molto semplice, dove c’è una controllante, poi  una o più controllate (figlie) e poi altre controllate e così via. L’art. 2497 quinquies riguarda i finanziamenti con riferimento ai gruppi (mentre attenzione l’art. 2467 riguarda i finanziamenti nelle Srl). La norma è molto semplice e dice :” Ai finanziamenti effettuati a favore della società all’interno dei gruppi si applica l’art. 2467”. Questo vuol dire che la norma che abbiamo esaminato in tutte le sue componenti si applica ai finanziamenti infragruppo. Immaginiamo che ci sia la società  Alfa  che controlla la società Beta. Quindi la società Alfa è socia di maggioranza delle società Beta.  Se viene effettuato un finanziamento in una situazione anomala la restituzione sarà possibile solo secondo i criteri della postergazione, cioè quando gli altri creditori possono essere soddisfatti. Se il finanziamento è stato restituito scatteranno le norme che abbiamo esaminato se fallisse la società finanziata. Il legislatore parla di finanziamenti infragruppo, quindi di finanziamenti effettuati dalla società controllante alla controllata, oppure dalla controllata alla controllante, o da 2 società dello stesso gruppo (due società sorelle), oppure da una società sorella ad un’ altra società del gruppo. Quindi possiamo avere dei finanziamenti effettuati da non soci. Immaginiamo il caso più semplice: Alfa controlla, cioè è socio di maggioranza, di Beta e di Gamma. Gamma finanzia Beta o Beta finanzia Gamma. Beta e Gamma sono due società sorelle, tutte e due controllate da Alfa ma non sono mica socie di maggioranza. Vedete sono finanziamenti da non soci,  da società del gruppo non soci. Certo, il finanziamento dalla controllante alla controllata è sempre un finanziamento di un socio alla società socia. In questo contesto si parla di finanziamenti  infragruppo, non si pone un limite al tipo di società. Quindi, se la controllante Alfa finanzia la controllata Beta, non è necessario che Alfa e Beta siano entrambe Srl, ma è possibile che Alfa e Beta siano Spa. Questa norma sui finanziamenti infragruppo, che applica l’art. 2467, riguarda sia i finanziamenti operati da società non socie, ma appartenenti al gruppo, sia finanziamenti operati da società che non necessariamente sono Srl. Quindi almeno all’interno dei gruppi la norma sulla postergazione, la norma  relativa al profilo fallimentare, si applica anche alle Spa. Quindi, pur essendo la norma inserita nell’ambito della disciplina delle Srl secondo una certa interpretazione a cui il professore aderisce, tale norma è una norma che si estende alle Spa. Il professore non vede il motivo di trattare in modo differente i soci di Spa e i creditori di Spa. Certamente il discorso cambia nell’ambito delle società di persone, dove comunque ci sono dei soci che rispondono personalmente per le obbligazioni sociali. Ma finché siamo nell’ambito di società a responsabilità limitata (in senso lato, quindi spa e srl) il professore non vede perché non dovrebbero valere le stesse regole. Al professore pare che questa conclusione sia poco curata dal decreto d’urgenza/ legge finanziaria. Perché? Perché il decreto d’urgenza dice che in deroga all’art 2467 e 2497 quinquies (cioè in deroga sia alla  norma sui finanziamenti dei soci nelle Srl e sia quella relativa ai Gruppi) se i soci effettuano un finanziamento a favore della società che si trova nell’ambito di un concordato, ma successivamente la società fallisce, i soci sono posti al primo posto per il rimborso (sempre nella misura dell’80%). Non vale, quindi, la postergazione. Si parla genericamente di finanziamenti effettuati dai soci, non dai soci di Srl. Quindi sembrerebbe essere una norma di portata generale, che sembrerebbe presupporre  che le regole sui finanziamenti valgano per tutte le società, in senso lato, a responsabilità limitata (quindi, sia per le spa sia per le srl). In conclusione, parrebbe che anche se fosse un socio di Spa ad effettuare un finanziamento a favore della società, in una situazione anomala, valgono le regole che abbiamo esaminato.
Risposta ad uno studente: la norma del decreto d’urgenza dice che in deroga alle due norme che abbiamo visto per le Srl e per i Gruppi, i finanziamenti effettuati dai soci, nell’ambito di un concordato preventivo, sono posti al primo posto in termini di rimborso, nel caso di fallimento. La norma parla di finanziamento effettuato dai soci, senza specificare soci di Srl o di Spa, quindi sembrerebbe una norma di portata generale. D’altra parte, in sede fallimentare non avrebbe senso una norma che agevola i finanziamenti dei soci di Srl e non i finanziamenti dei soci di una Spa.
Tratto da DIRITTO COMMERCIALE di Andrea Balla
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