Definizione di fideiussione gratuita

Abbiamo la fideiussione gratuita quando il fideiussore è un soggetto fortemente interessato a che il debitore originario possa usufruire del credito (p.e. Quando il fidejussore è il coniuge del debitore originario, quando il fidejussore è il socio e il debitore originario la società di cui fa parte), ma esistono anche casi in cui il fidejussore si impegna dietro compenso: ad esempio la fidejussione bancaria (caso molto frequente nei contratti di locazione di una certa levatura).
Il fidejussore quando paga ha diritto ad essere rimborsato della somma sborsata dal debitore originario, perché è quest'ultimo che ha il debito mentre il fidejussore ha solo prestato garanzia: il fidejussore si trova allora nella posizione del creditore originario.
Nella fidejussione gratuita ci troviamo davanti ad un soggetto che stipula un contratto (debitore) e ad un garante che interviene per spirito di generosità, quindi siamo di fronte sicuramente ad un negozio giuridico parallelo alla donazione, e dovremmo logicamente concludere che necessita della forma dell'atto pubblico a pena di nullità. Infatti nel codice civile si trova quanto segue:

    DONAZIONE    :    contratto con cui per spirito di liberalità un soggetto arricchisce un                 altro
    FIDEJUSSIONE    contratto con cui un soggetto garantisce un debito altrui

Dovremmo concludere, in base a queste due norme, che posto che la fidejussione è un contratto, se è fatta per spirito di generosità dovrebbe essere una donazione. Eppure i giudici italiani sono concordi nel sostenere che la fidejussione gratuita non è una donazione, perché non comporta alcun arricchimento del debitore originario in quanto costui se il garante paga deve rimborsarlo; non comporta un impoverimento del fidejussore perché costui se paga può ottenere il rimborso. Quindi alla fine dell'operazione abbiamo una “sommatoria zero” che fa sì che non ci sia né un arricchito né un impoverito: la fidejussione gratuita non può essere una donazione.
La persuasività di questa affermazione si coglie pensando al caso della fidejussione remunerata.