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Il concetto di fideiussione applicato negli Usa: il contratto di garanzia.

Il motivo dell'esistenza di queste regole confliggenti è fornito dal diritto comparato: negli USA è conosciuta la fidejussione. I giuristi e gli uomini d'affari americani applicano frequentemente un contratto molto simile alla nostra fidejussione, il contratto di garanzia. Il contratto di garanzia ha la stessa struttura della fidejussione: implica la promessa di un soggetto che non è il debitore di garantire l'altrui debito, in virtù di questa promessa il creditore si può rivalere anche sul patrimonio del garante. Negli USA, in generale, i giuristi distinguono fra contract e gift. Il contract è una figura molto simile al nostro contratto di scambio. Abbiamo un contract quando vi è una promessa assistita da consideration, cioè un pagamento. Il contratto di garanzia è un contract quando colui che si impegna riceve qualcosa in cambio.
La consideration può essere o una prestazione direttamente eseguita, nel caso ad esempio in cui si prometta di pagare una ricompensa a colui che trova un cane smarrito (la consideration della promessa è la prestazione di colui che riporta il cane smarrito: unilateral contract).
Oppure la consideration, ciò che fa per me la controparte, può essere a sua volta costituita da una promessa (bilateral contract: es. Tizio promette di vendere la sua casa di proprietà a Caio il quale in cambio promette di pagarne il prezzo).
Allorché siamo di fronte ad un contract, l'ordinamento giuridico è piuttosto largo nel riconoscerlo dal punto di vista della validit: non richiede, al di là del consenso, modalità particolari (salvo specifiche ipotesi).
Se manca la controprestazione le cose cambiano notevolmente. I giuristi americani, quando una promessa è priva di controprestazione, quando una manifestazione di volontà di impegnarsi a dare o fare qualche cosa è priva di consideration, escludono che sia un contract.
La promessa priva di consideration è un gift, cioè una figura simile alla nostra donazione. Il gift per essere valido necessita di una particolare formalità: è valido solo allorché riveste la forma del deed,  cioè dell'atto sotto sigillo.
Sia negli USA che in Inghilterra dunque il donante, per porre in essere la donazione, deve scrivere le proprie intenzioni, firmare dopo la formula “letto, confermato e sottoscritto” e consegnare materialmente il documento al donatario.
Applichiamo queste due regole alla fidejussione gratuita: essa è una prestazione data senza corrispettivo, quindi un gift, e dovrebbe di conseguenza assumere la forma di atto sigillato negli States. Solo se il fidejussore si impegna con le modalità del gift, nell'ipotesi di fidejussione gratuita, la sua promessa è valida.
Questa fu inizialmente la regola applicata dai giuristi americani (XIX sec.). Col passare del tempo però ci si rese conto di una particolare circostanza: l'intervento del fidejussore, anche allorché gratuito, stimola in qualche modo il creditore ad aspettare a chiedere il rimborso del credito. Quell'attesa poteva rivelarsi un boomerang: se si chiede subito magari è più probabile che il debitore originario paghi; l'attesa poteva far sì che il debitore originario diventasse insolvente e non pagasse più. Inoltre, nel caso in cui la fidejussione gratuita non avesse la forma del deed, non si poteva pretendere il pagamento neanche dal fidejussore, che faceva appello all'invalidità del gift.
Questa era una soluzione che finiva per rivelarsi ingiusta.
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