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L'istituto del Recesso


È un istituto che si trova nella disciplina dei contratti (non solo collegato societario) e tendenzialmente la regola applicata è quella per cui nel contratto a tempo indeterminato il recesso è sempre ammissibile, se il contratto non ha una durata prefissata ognuna delle parti può ad mutum (cioè discrezionale) con il correttivo del preavviso, non può andarsene da un momento all’altro lasciando l’altra parte di colpo .
Questa regola non è enunciata nell’ ambito della disciplina dei contatti ma ricavabile da una serie di regole parallele che si trovano dell’ ambito della dis di vari modelli contrattuali atipici,  poi a seconda dei vari modelli contrattuali vien determinata  la durata del preavviso, le modalità..etc
Nel caso di contratti a tempo determinato normalmente  il recesso non è ammissibile . si prevede una durata e le parti non possono sciogliersi liberamente dal contratto essendosi impegnati a rimanere legati per un certo periodo.
Questo non esclude che per alcuni contatti anche se a tempo determinato il recesso sia ammissibile,soprattutto  laddove sia prevalente l’interesse di una delle parti, e quindi sia possibie per quella parte sciogliersi dal contratto, tenendo indenne l’ altra parte da tutte le conseguenze.
Es. nel caso del contratto del mandato, un sogg mandante che stipula con altro soggetto mandatario per compimento di det atti giuridici, il mandante puo’ sempre recedere, revocare il mandato,  tendendo indenne il mandatario.
Tuttavia anche nei contratti a tempo determinato  è possibile il cosiddetto recesso convenzionale. Le parti stabiliscano che in certi casi  in presenza di certi presupposi l’una o l’altra o  tutte le parti possano recedere. Anche se il contratto è a tempo determinato  l’autonomia delle parti può prevedere un recesso individuando i presupposti e le parti legittimate a far valere questo diritto.
Cosa succede nell’ambito di contratti societari:
dobbiamo distinguere la società  di persone rispetto alle società di capitali, e tra questi  spa e srl.
Società di persone: il recesso ha una ampia possibilità di utilizzazione proprio nella logica delle soc di persone, dove rileva la persona del socio e si vuole consentire che in certi casi, dove viene meno definito l’animus societatis, viene meno il rapporto di fiducia con gli altri , un socio può dire basta e uscire. La disciplina del recesso nelle società di persone prevede due scenari:
- se la società è a tempo indeterminato è possibile in recesso in qualunque momento salvo il preavviso
- se la società è a tempo determinato è possibile il recesso solo per:
- giusta causa, il legislatore utilizza una formula a contenuto determinato che il legislatore utilizza spesso ma poi è compito della giurisprudenza riempire con casi più concreti. La giurisprudenza identifica due grosse categorie:
- Inadempimento, comportamento contrario da parte degli altri soci, il recesso è uno strumento di  reazione  a dei comportamenti degli altri soci che siano in violazione delle norme di legge, regole del contratto sociale o cmq contrarie alla correttezza …..(es gli altri soci non collaborano, di disinteressano della vita della società, o non fanno in conferimenti..),
- Recesso per situazione oggettiva, legate alla posizione del socio, che si trova a condividere una vicenda societaria con altri soci, ma che ritiene di dover recedere per sue situazioni personali che impediscano di continuare il rapporto sociale (es. il socio che abbia problemi di salute che impediscano di continuare, del socio che è costretto a spostarsi e andare a vivere in un luogo lontano)
Ante riforma: importante vedere il recesso ante riforma perché oggi è intervenuto un vero e propri ribaltone. Prima della riforma del 2004 il recesso nell’ ambito delle società di capitali,disciplina uguali per  spa e srl,  era un istituto assolutamente marginale, confinato in un area estremamente circoscritta. Il legislatore partiva dall’idea che il  socio delle società idi capitali, visto che  è illimitatamente responsabile, non potesse mai recere. Poteva  vendere la partecipazione  ma non recedere.  Prima poteva recedere solo in 3 casi, non li riportiamo ma erano solo 3, pochi, , non era possibile un ampliamento di questi casi. Lo statuto non poteva prevederne altri.
In più il povero socio receduto era anche trattato male, salvo se la società fosse quotata, allora il controvalore a cui aveva diritto era calcolato in base alla quotazione, il socio aveva diritto a ricevere una somma di denaro pari non al valore del patrimonio sociale pro quota in base alla sua partecipazione ma al valore contabile del patrimonio sociale, il socio che recede ha diritto alla quota di liquidazione  al valore  pari al patrimonio social pro quota. Se il socio ha 1/20 del cs si calcola il valore del patrimonio e ha diritto ad avere  1/20. Ma secondo quale  criterio?  Allora era valutato in base al criterio contabile,valori di bilancio, storici prudenziali che generalmente  non tengono conto dell’avviamento. Era una valutazione molto molto prudenziale, che poteva essere anche  molto difforme da quella reale. Quindi il povero socio era costretto o a rinunciare a recedere, oppure se recedeva a prendere quattro soldi.
Oggi il panorama per  le srl che per le spa è ribaltato. Oggi i casi si recesso sono molti numerosi, oggi  è possibile il recesso convenzionale , è possibile l’ introduzione di nuovi casi di recesso oltre quelli previsti, oggi il socio receduto  è trattato bene perché ha diritto a quota di liquidazione pari al valore effettivo del patrimonio sociale. Quindi il recesso è diventato  un istituto largamente utilizzato e non più confinato in un angolo.
Una valutazione:  certamente la valutazione nel complesso non può che essere positiva, sicuramente positiva la valutazione del trattamento conforme a dati reali nella posizione del socio receduto, positiva la valutazione della possibilità di introdurre hp di recesso convenzionali, meno positiva purtroppo la previsione di hp di recesso  dai contorni indefiniti. Purtroppo il  legislatore ha introdotto una serie di ipotesi di recesso quasi inafferrabili .  L’esperienza di questi anni ha dimostrato che può nascere un contenzioso non facile. La possibilità che il socio vanti  il diritto di recesso e receda e  la società neghi che esista il presupposto de recesso e si apre un bel contenzioso.
Non positivo il fatto di aver creato una disciplina in gran parte parallela ma anche  differente tra spa e srl, dove certe differenze sono facili  da giustificare (per esempio derivano dal fatto che nella spa ci sono azioni e nella srl la partecipazione del socio) altre sono inafferrabili (perché certe hp possono legittimare il recesso in una e non nell’altra).
Per nulla positiva a mio avviso la previsione di possibilità di soc sia spa  che srl a tempo indeterminato.
Analizziamo i presupposti, casi di recesso che si collocano su prospettive profondamente diverse
- prima prospettiva abbastanza facile è la prospettiva del recesso convenzionale, il leg lo dice per le spa che srl vi è un’elencazione di casi di recesso legali che non possono essere modificate e quindi sono oggetto di norme imperative, oltre queste hp di recesso se volete potete costruirne altre. Quanto dice l’art 2473 che dice “l’atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla società.”. la norma di apertura è una norma dedicata all’autonomia privata. Il legislatore dice cari soci nell’atto costitutivo potete introdurre hp di recesso. Aggiunge poi “ In ogni caso il diritto di recesso compete ai soci” serie di hp di recesso obbligatorie per legge. Abbiamo una prima importate hp tra recesso convenzionale e il recesso legale. Le Hp di recesso che possono essere previste dallo statuto e le hp di recesso inderogabilmente previste dal legislatore.
- recesso legale: previste dalla legge
a prima vista la possibilità per i soci di creare casi di recesso sembra illimitata. No c’è dubbio che i soci possono individuare nuove hp di recesso. Stabilire con riferimento a determinate deliberazione sia ammissibile il recesso.
Qualche dubbio sorge , ma non abbia ragione d’essere, per l’ introduzione di una formala generica “previsione del recesso per giusta causa”.  Lo statuto che oltre i casi di recesso legale dicesse “inoltre il socio può recedere per giusta causa”. Una clausola  cosi sarebbe  ammissibile vista l’ampia autonomia concessa ai socie e questa clausola non sarebbe  altro che l’estensione alle srl della disciplina delle soc di persone.
Si può andare oltre? Io ho dei dubbi. Si può dire che il socio in una società a tempo determinato può recedere in ogni momento salvo preavviso? Cioè l’autonomia statutaria può essere così ampia da consentire un recesso discrezionale salvo preavviso? anche in una società  tempo determinato? I soci potrebbero stabilire che una società dura 20 anni,cmq  ogni socio se ritiene può  recedere quando vuole dando preavviso. Qualche dubbio c’è, non saprei dare una risposta. Forse in un modello societario ad autonomia cosi ampia si potrebbe anche immaginare questa ipotesi.
Ricordate che il recesso potrebbe essere consentito non a tutti i soci ma solo a uno o ad alcuni soci. Si potrebbe prevedere che  in presenza di un determinato presupposto solo tizio e caio possono recedere. Sarebbe un diritto particolare atipico, sarebbe ammissibile. La facoltà di recedere concessa come diritto particolare ad un certo socio. Un socio dice ok va bene entro in società perché  il mio nome vi porta da lustro, ma non sono disponibile a legarmi per +  un certo periodo , quindi se si verificano certi presupposti mi dovete dare il diritto di recesso.
Scenario del recesso legale, previsto dal legislatore.
Abbiamo ulteriori prospettive,
- prima prospettiva poco positiva comune srl e spa è la  soc a tempo indeterminato. Passo indietro:  Nel sistema ante riforma era possibile costituire una soc di persone a tempo determinato o indeterminato con la conseguenza che abbai visto (nel caso di società di persone a tempo indeterminato la  possibilità per ogni socio di recedere salvo preavviso).nell’’ambio delle società di capitali valeva  la regola che la soc è a sempre a tempo determinato.  Non si poteva costituire una società per azioni o srl a tempo indeterminato. Doveva essere sempre a tempo determinato, magari lunghissimo (50 anni 100 anni,  ma sempre a tempo determinato).
Nelle soc di persone si prevede con una regola oggi diventata molto importante, che si considerassero a tempo indeterminato anche  le società  che avessero una durata superiore alla vita media. La società a tempo indeterminato non è solo quella che non ha un limite di durata ma anche quella che ha una durata superiore alla durata della vita media. Questa norma  nell’ambito delle società di persone non credo che abbia trovato molte applicazioni. Invece oggi stranamente è diventata una norma di rilievo su cui si sono aperti contrasti non di poco conto. Perché. Con una scelta,di cui non saprei giustificare  la ragione, forse al  fine di evitare i costi, il legislatore del 2004 ha previsto la possibilità  di  una spa o srl a tempo indeterminato. Forse pensando di non dover ritornare dal notaio (se la soc è a tempo determinato, e se  i soci intendono proseguire debbono convocare l’assemblea straordinaria, modificare l’atto costitutivo, prorogare il termine)  quindi se la società è a tempo determinato non so, si prevede una società che scade nel 2015 arrivati al 31 01 2015 si deve convocare l’assemblea  straordinaria della spa deliberare modifica dell’ atto costitutivo  di proroga del termine, iscrivere nel registro delle imprese con tutti i costi relativi. Quindi forse la ragione che il legislatore ha portato a eliminare questa norma relativa al tempo determinato è dipesa dall’ idea di eliminare queste delibere. I soci sono d’accordo e continuano.
Ammettendo una società  a tempo indeterminato si è dovuto ammettere il recesso. Perché diventa una conseguenza immediata. Non essendo possibile  un rapporto che abbia una durata senza limiti di tempo , laddove non ci sia una previsione di limite di tempo occorre prevedere il recesso.   Ogni socio può recedere con preavviso.
Già questo dovrebbe indurre a non utilizzare questo tipo di società, perché mentre in una società a tempo determinato la compagine sociale rimane ferma, salvo i casi di recesso previsti dal legislatore e dallo statuto, se si crea una società a tempo indeterminato   in qualsiasi momento con il solo correttivo del socio i soci possono andarsene. Immaginate una società a tempo indeterminato, a mio avviso è già di per sé una scelta strategica sbagliata, perché vuol dire creare una compagine sociale che può modificarsi da un momento all’altro, salvo preavviso. Immaginate una srl che prende le mosse, lo start up per svolgere una certa attività, per creare una struttura magari anche costosa con un certo progetto e con la necessità di avere una compagine sociale coerente con queste modalità compatta e ferma, e invece avere una compagine che può  modificarsi in ogni momento. A me sembra già un errore ammettere questo tipo di società, e un errore creare una società a tempo indeterminato.
Ma la scelta del legislatore ha creato un altro problema che può sembrare tortuoso ma nella prassi si è visto in molti casi. Probabilmente è da ritenere che la norma in tema di società di persone valga anche in questo caso . Non mi stancherò mai di insistere che la  Srl e’ messa a metà strada, e quindi offre regole che possono essere utili sul versante delle società di persone e delle società di capitali e ricevere regole che possono essere utili sul versante delle società di persone e delle società di capitali.
Qui se c’è una bella regola in tema di società  di persone e in tema di società a tempo indeterminato, è molto probabile che quella regola in tema di società a tempo  indeterminato  valga anche per la srl. E quindi si consideri società a tempo indeterminato  solo quella a tempo indeterminato senza limite di tempo  ma anche quella della durata più lunga della vita media. Quindi cosa vuol dire concretamente società che abbia una durata più lunga della vita media? E’ un concetto abbastanza indeterminato e ci sono  situazioni difficili da catalogare, normalmente si ritiene che la durata va riferita alla vita media astratta (per es. una durata di 75 80 anni), ma  vada riferita alla vita media dei soci nel momento in cui si costituisce la società. Quindi occorre valutare la vita media tenendo conto dell’età dei soci o della media dell’età dei soci. E’ chiaro che se c‘è una società  fra ventenni la durata sarà una società di un certo tipo , se la società è tra settantenni la durata sarà di un altro tipo. Una durata di 60 50 anni potrebbe essere inferiore alla vita media se è una società tra ventenni. Ma una durata di 50 anni è certamente superiore alla vita media se riferita a una società di cinquantenni. Con delle conseguenze gravissime perché se la   società è superiore alla vita media, scatta il diritto di recesso,  perché diventa una società a tempo indeterminato. E una società a tempo indeterminato, ripeto  è non solo quella  che  ha una durata che non è prefissata ma anche quella che supera la vita media dei soci al momento di costituzione  della società.
Con un ulteriore problema, cosa succede nel caso in cui , ed è possibilissimo, che nelle società di capitali , oggi è possibile anche nelle società di persone ma molto remoto ,  in cui siano soci altre società. N se la srl ha soci che sono altre società, come si applica questa norma? Non si applica? Questa potrebbe essere una soluzione, la durata media della vita ha  senso solo se ci sono persone fisiche. Se sono soci della società non ha senso. Oppure si guarda la durata delle singole società. Anche loro possono avere una società. E quindi si vede se la durata delle srl va oltre la durata delle singole società socie. Ma se a sua volta le singole società socie sono a tempo indeterminato , oppure se ci sono società e persone fisiche. Cosa succede?questo problema è serio ed è venuto in evidenza soprattutto nei casi di società già esistenti. Perché nei casi di società di nuova costituzione i notai sono molto attenti e si pongono questi problemi, e quindi fissano delle durate  che siano coerenti con la vita media,  ma nel caso di società  già costituite, la dove spesso di abbondava sulla durata, c’è una società già costituita e si vede che nel  2004 quando è entrata in vigore la riforma societaria aveva una durata di 50 anni, ed allora? è a tempo indeterminato o a tempo determinato? Si guarda l’età dei soci al momento della costituzione? Si guarda se sono solo soci persone fisiche o società di capitali . Questo è stato utilizzato come una sorta di strumento per consentire in certi casi il recesso della società. Cioè ad un certo punto proprio utilizzando il fatto che società erano state costituite con durata molto lunga,  i soci che volevano uscire dalla società  hanno proprio utilizzato questo argomento. E giustamente … dicendo “cari altri soci la società ha una durata molto lunga, va oltre vita media, e quindi  dando preavviso recediamo dalla società. E direi che in base al diritto vigente possono. Vedete come a volte una scelta del legislatore, magari senza pensare a queste ulteriori conseguenze possa aver determinato problemi.
Tratto da DIRITTO COMMERCIALE di Andrea Balla
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