Le contestazioni probatorie nell'esame incrociato

Una questione delicata, tanto nella prassi, quanto a livello teorico, riguarda l'irreperibilità del testimone.
La riforma costituzionale del giusto processo ha mutato il quadro normativo, e in tale contesto la giurisprudenza ha affermato che le dichiarazioni rese da un testimone nelle fasi precedenti, qualora lo stesso per cause imprevedibili al momento dell'esame, risulti irreperibile, sono acquisite al fascicolo per il dibattimento ex art. 512 c.p.p. Tale ipotesi configura una causa di oggettiva impossibilità di formazione della prova, nel rispetto dell'art. 111 Cost.

La giurisprudenza consolidata considera non prevedibile l'irreperibilità in dibattimento del soggetto dichiarante che sia extracomunitario privo di permesso di soggiorno, oppure che lo straniero eserciti attività di meretricio. Il caso in questione va correlato all'art. 526, comma 1-bis, c.p.p., quindi l' art. 512 c.p.p. trova applicazione solo se l'irreperibilità non è finalizzata a sottrarsi all'esame ma sia casuale, insomma non trova applicazione se si sia reso irreperibile sapendo dell'avvenuta citazione, anche se l'allontanamento non è dovuto alla volontà di sottrarsi all'esame.

Nel caso di sottrazione non volontaria all'esame, cioè causata da lusinga, minaccia di terzo, troverà applicazione l' art. 512 c.p.p. La Suprema Corte ha più volte imposto una lettura congiunta dell'art. 512 e del 526 c.p.p., tale da esclude l'applicazione della lettura quando si possa desumere una volontaria e libera sottrazione al contraddittorio, e proprio nel solco di questa interpretazione congiunta si aggiunge l'interpretazione sistematica alla Costituzione.
Perciò potrà darsi seguito alla lettura-acquisizione se ricorrono due presupposti:

* la impossibilità di esame in giudizio non deve essere prevedibile dal P.m.;
* la impossibilità non deve essere frutto di una scelta consapevole del dichiarante.

Una parte della giurisprudenza, rifacendosi ad un'interpretazione sistematica coraggiosa, ha ritenuto di dover bilanciare il principio del contraddittorio con quello della verità materiale (o non dispersione delle dichiarazioni rese durante le indagini), affermando che nel contesto del codice l' art. 526, comma 1-bis, c.p.p. costituisce una norma di carattere eccezionale rispetto all'art. 512 c.p.p., perciò non integra la fattispecie del 526 c.p.p. l'allontanamento del dichiarante in località sconosciuta.

In maniera concreta ma sopratutto necessaria, è intervenuta la Suprema Corte a Sezioni Unite, affermando che per la corretta applicazione dell'art. 512 c.p.p. l'irreperibilità sopravvenuta del soggetto che abbia reso dichiarazioni predibattimentali, integra un'ipotesi di oggettiva impossibilità di formazione della prova nel contraddittorio, se accertata con rigore e approfondite indagini, escludendosi una semplice verifica burocratica, e di conseguente irreperibilità dell'atto dovuta a fatti o circostanze imprevedibili.

Il giudice valuterà concretamente tutti gli elementi che possono avere rilevanza ai fini del giudizio sulla prevedibilità o meno della successiva irreperibilità, dando logica e completa motivazione. La giurisprudenza afferma anche che all'assenza dell'imputato debba darsi un significato neutro, che integra gli estremi dell'art. 526-bis c.p.p., solo se connotato dalla volontà di sottrarsi all'esame.

Si può concludere che una interpretazione sistematica delle norme del codice, della Costituzione e della C.e.d.u, preveda l'applicazione dell'art. 512 c.p.p. al testimone irreperibile, quando ricorrano tre presupposti:

1) l’irrepetibilità del testimone,
2) l’ imprevedibilità dell'irreperibilità dibattimentale,
3) l'estraneità dell'irreperibilità ad una volontaria e libera scelta. Ultimo problema riguarda la sindacabilità dei presupposti e dei rimedi nel caso si ritenga errata la decisione presa dal giudice sulla lettura. La dottrina ritiene che la violazione dell'art. 512 c.p.p. sia sanzionata dall'art. 191 c.p.p., quindi con l'inutilizzabilità.