I provvedimenti sommari con funzione cautelare

I provvedimenti sommari con funzione cautelare

-ESIGENZA: evitare che il titolare del diritto soggettivo violato subisca ulteriori pregiudizi nel tempo necessario ad ottenere la tutela piena.
-CARATTERISTICHE:
•    Sommarietà della cognizione;
•    Provvisorietà, i provvedimenti cautelari non acquistano mai l'efficacia di giudicato ( art 669 octies ).
•    Strumentalità: il provvedimento cautelare è ancillare, funzionale rispetto alla tutela a cognizione piena, ciò a dire che viene pronunciato in funzione della tutela di un diritto soggettivo che si intende far valere in sede di un giudizio a cognizione piena.

Sent. Corte Cost. 190/1985 esplicita il fondamento costituzionale della tutela cautelare: è un corollario necessario del principio di effettività della tutela giurisdizionale sancito dall'art 24 I, serve ad evitare ci sia una tutela meramente formale dei diritti, la disciplina processuale deve garantire che il titolare del diritto soggettivo violato rientri nella situazione in cui si trovava prima che si verificasse la violazione. Da ciò si deduce che il legislatore è obbligato a fornire strumenti cautelari per ogni diritto soggettivo.

- L'azione alla base del procedimento cautelare non è l'azione ordinaria (come accade invece nei procedimenti sommari decisori e in quelli meramente esecutivi), bensì un'azione speciale, la cd AZIONE CAUTELARE.
Condizioni dell'azione cautelare:
1) FUMUS BONI IURIS Al ricorrente viene imposto di dimostrare la sola esistenza del fumus del diritto a cautela del quale viene chiesta la pronuncia del provvedimento (onere probatorio diverso rispetto a quello gravante su chi esercita l'azione ordinaria di cognizione, questi deve provare i fatti costitutivi della domanda).
[ovviamente nel fumus rientrano le condizioni dell'azione ordinaria: l'interesse ad agire, la legittimazione ad agire e la possibilità giuridica]
2) PERICULUM IN MORA Il ricorrente dovrà inoltre dimostrare che il diritto che ha provato a livello di fumus può subire dei danni ulteriori nel tempo necessario ad ottenere la tutela a cognizione piena (valutazione prognostica, si parla di pericolo, il danno non si deve essere già verificato)