L'offerta fuori sede di strumenti finanziari

Le caratteristiche dell’offerta fuori sede, per l’effetto potenzialmente dannoso verso l’investitore, hanno indotto il legislatore, da una parte a predisporre determinati obblighi a carico dell’intermediario nella fase precontrattuale, dall’altro ad introdurre una disciplina specifica di tutela dello stesso risparmiatore. L’art. 30, comma 6, t.u.f. prevede per i contratti di collocamento di strumenti finanziari, oltre che di gestione portafogli, conclusi fuori sede o a distanza, la sospensione dell’efficacia del contratto per sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte dell’investitore. Entro detto termine, l’investitore può comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato (c.d. jus poenitendi). Per tale comunicazione, da inoltrare all’intermediario finanziario o al promotore finanziario, non sono previsti vincoli di forma.
La facoltà di recedere liberamente deve essere indicata a pena di nullità dei relativi contratti nei moduli o nei formulari consegnati all’investitore.
Bisogna osservare, in via preliminare, come tale facoltà non sia prevista per la generalità dei contratti effettuati seguendo le modalità dell’offerta fuori sede, bensì in via esclusiva riguardo ai servizi di collocamento in strumenti finanziari e gestione portafogli.
Inoltre, dalla lettura dell’ottavo comma emerge l’inapplicabilità del diritto di recesso, previsto dall’art. 30 co. 6 t.u.f., nel caso di offerte pubbliche di vendita o di sottoscrizione di azioni aventi diritto di voto o di altri strumenti finanziari che permettano di acquisire o sottoscrivere tali azioni, a condizione che le azioni o gli strumenti finanziari siano negoziati in mercati regolamentati italiani o di paesi dell’Unione Europea.
Come enunciato nell’art. 30, co. 1 t.u.f., per offerta fuori sede si intendono la promozione e il collocamento presso il pubblico di strumenti finanziari e servizi di investimento.
Ci si chiede se tale disciplina debba applicarsi anche a favore dell’investitore nei contratti di ricezione e trasmissione di ordini o di negoziazione, che costituiscono istituti distinti dalla promozione e collocamento (nonché nei singoli ordini impartiti dall’investitore in esecuzione dei contratti medesimi) ed in genere in tutti i contratti o negli ordini che non rientrano in senso stretto in quelli previsti dalla legge, comportando la nullità dei medesimi e dei relativi atti di esecuzione per difetto del requisito di forma.
Secondo un ormai prevalente orientamento giurisprudenziale di merito, la risposta ad entrambi i quesiti è positiva: la disciplina dell’offerta fuori sede è posta a tutela degli inderogabili interessi degli investitori e nei loro rapporti con gli intermediari a garanzia della trasparenza e della correttezza dei comportamenti e quindi ha un ampio ambito di applicazione: riguarda tutti i contratti, anche di negoziazione di strumenti finanziari, sino a qualsiasi contratto di vendita, conclusi fuori sede. Da tale assunto deriva la nullità dei contratti e degli atti di esecuzione per difetto di forma.
Il contratto di collocamento ben si differenzia da quello di mera negoziazione, ma, nonostante la diversità negoziale imposta dalla legge, la giurisprudenza ne accomuna la disciplina sotto il profilo della facoltà di recesso per l’investitore, facoltà che, ricordiamo nuovamente, il contratto deve prevedere a pena di nullità del vincolo negoziale . La facoltà di recedere liberamente e senza corrispettivo da parte del cliente deve essere indicata nei moduli o formulari consegnati all’investitore: l’omessa indicazione di tale facoltà comporta la nullità dei contratti stessi. È da annotare come tale opzione può essere fatta valere solo dal cliente.
Sono diversi i casi in giurisprudenza nei quali i giudici hanno ritenuto nullo un contratto di negoziazione in strumenti finanziari, stipulato fuori sede, non recante nel modulo di sottoscrizione la clausola relativa alla facoltà di recesso concessa al cliente.