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Art.2391, COMMA 1

L’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che abbia per conto proprio o di terzi in una determinata operazione della società.
Se c’è un obbligo di darne comunicazione, e questo obbligo non viene rispettato scatta questa sanzione, se dalla violazione siano derivati danni alla società o a terzi.
La norma dice che l’amministratore è tenuto a comunicare ogni interesse. Non fa riferimento ai soli interessi in conflitto. L’amministratore nell’operare nella società può avere interessi personali che rispetto a quelli della società possono essere in conflitto o concorrenti, ossia che procedono nella medesima direzione. Da questo punto di vista allora l’art.2629 bis esprime nel titolo un contenuto più ristretto di quello che è in realtà. La norma si intitola omessa dichiarazione del conflitto di interessi, ma in realtà la norma sanziona la violazione dell’art.2391 comma 1 che parla di ogni interesse. L’interprete non può tagliar fuori dall’operatività di questa norma tutti gli interessi non in conflitto.
Questa norma segna il ritorno della tutela verso uno schema di tipo più pubblicistico. Qui è la condotta di omessa dichiarazione ad essere oggetto di disvalore, anche se la norma in fondo all’ultima riga fa riferimento alla necessità di un danno per la società. Però la norma parla di danni, non di vantaggi o svantaggi patrimoniali, danno è un concetto più ampio di pregiudizio patrimoniale; inoltre bisogna valutare di che tipo di danno si tratta: o questo è un reato di evento, cioè è necessario che il danno sia cagionato dalla condotta di omessa dichiarazione, oppure visto che il legislatore non cita mai il verbo cagionare, anzi scrive se dalla violazione siano derivati danni, allora nel contesto di questa norma il danno ha il ruolo di condizione oggettiva di punibilità. All’interno di tutti i fatti colpiti dal disvalore, per ragioni di opportunità il legislatore punisce solo quelli che hanno provocato un pubblico scandalo. Se si opta come sembra preferibile, per questa seconda ipotesi, allora vuol dire che il verificarsi di un danno non deve essere voluto necessariamente dall’amministratore. Ci troviamo di fronte a una norma che fa cadere il giudizio di disvalore sulla semplice violazione dell’obbligo di comunicare, reato di condotta dunque, reato che rappresenta il ritorno a un sistema nel quale viene punito l’aver violato la regola. Viene caricato di disvalore non il risultato del danno, ma la condotta della violazione dell’obbligo. E il legislatore limita la punibilità a quei casi in cui un danno sia derivato.
1 ipotesi : un amministratore che omette di comunicare un interesse in conflitto che ha in una certa società e da questa violazione deriva un danno alla società.
2 ipotesi : un amministratore che avente un interesse in conflitto non solo non lo comunica, ma attua una deliberazione con la quale la società viene spogliata di una parte del suo patrimonio e questo soggetto è motivato dal fine di favorire se o altri e mosso dall’intento di nuocere alla società (infedeltà patrimoniale).
Tra i due qual è il comportamento più carico di disvalore: Il secondo.
Il problema è che il secondo è punito meno gravemente del primo. L’art.2634 prevede la reclusione da 6 mesi a 3 anni, mentre questo articolo prevede la reclusione da 1 a 3 anni. Parità di massimo edittale, ma minimo edittale leggermente più altro.
Secondo alcuni teorici questo è possibile. Però sembra davvero un controsenso inaccettabile. Allora forse una lettura che possa salvare la situazione è la seguente: se l’omessa comunicazione del conflitto di interessi si verifica all’interno di una società non quotata, allora non si può applicare l’art.2629 bis. Perciò per le non quotate rilevano penalmente i fatti più lesivi del patrimonio descritti nell’art.2634. Nelle società quotate il legislatore nel 2005 ha chiesto una maggiore trasparenza, quindi non solo assumono rilievo quei comportamenti particolarmente gravi di infedeltà patrimoniale, ma anche le condotte di omessa comunicazione del conflitto. Se così stanno le cose dunque, l’unica conclusione che può dare un senso a questo sistema di norme è la seguente: nelle società quotate se viene omessa la dichiarazione del conflitto di interessi e per di più l’amministratore delibera atti del patrimonio sociale con quel particolare elemento psicologico che l’art.2634 prevede, e da vita a un’ipotesi di infedeltà vera e propria, allora risponde di entrambi i reati. Gli art.2629 bis e 2634 per le società quotate possono concorrere tra loro. Se l’amministratore si limita a non comunicare l’interesse personale e poi per sventura la società riporta un danno, risponderà del solo art.2629 bis. Se oltre a non comunicare l’interesse personale, delibera atti di disposizione del patrimonio, cagionando un danno patrimoniale alla società, i reati li realizzerà tutti e 2.
Tratto da DIRITTO PENALE COMMERCIALE di Valentina Minerva
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