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Definizione di diritto commercio internazionale


Disciplina del diritto che regola le operazioni di commercio le quali il ragione del loro collegamento a più stati o del loro ruolo nelle relazioni economiche internazionali presentano un carattere internazionale.

Da che cosa si distingue questo diritto?
• È un diritto speciale rispetto a quello internazionale pubblico. Il diritto del commercio internazionale riguarda le operazioni di commercio mentre quello pubblico è quello che riguarda i rapporti fra gli stati (trattati tra vari stati per esempio).
• Poi c’è il diritto internazionale privato che è diverso dal diritto del commercio internazionale perché il diritto internazionale privato è un diritto rigorosamente interno. Ogni stato ha il suo diritto internazionale privato ed è diverso da paese a paese. Nel diritto del commercio internazionale parliamo di rapporti con elementi di estraneità quindi fra paesi diversi. Il diritto del commercio internazionale cioè lo studio degli scambi commerciali lo studieremo in due modi, cioè dalla:
Prospettiva pubblicistica: cioè la cosiddetta prospettiva degli stati. Sono gli stati dai quali le merci vengono esportate e\o gli stati a cui tali merci sono destinate.
I protagonisti, gli attori del diritto del commercio a livello pubblicistico sono gli stati, le organizzazioni intergovernative a vocazione universale cioè fondo monetario internazionale, WTO, Banca mondiale, ONU e poi ci sono quelle a vocazione regionale (non vi ci partecipano tutti) cioè l’Unione Europea o l’OPEC.
Poi ci sono anche altri ENTI INTERNAZIONALI come UNIDRA, G7, G20. Ci sono organizzazioni anche non governative come le camere di commercio internazionali che sono molto importanti perché sono gli istituti a cui ci si deve ricogliere nel momento in cui si intende intraprendere rapporti commerciali con un certo paese.
Se si vogliono intraprendere rapporti commerciali con paesi arabi, prima di andare a parlare con la Tunisia, mi posso rivolgere ad una camera di commercio che gestisce i rapporti con quel paese. Mi può dare un sacco di informazioni utili: rischi quando si va ad investire in questi paesi, chi mi può aiutare sul posto che mi può dare una mano per organizzarmi, le negoziazioni. Le modalità di approccio da seguire sono diverse. Sempre nella prospettiva pubblicistica ci sono i trattati e le convenzioni che però riguardano aspetti generali come la libertà degli scambi, eliminazione delle barriere doganali, i dazi, circolazione dei capitali, trasferimenti di capitali come la FATCA in USA trattato che riguarda la circolazione dei capitali al di fuori degli Stati Uniti. Mentre non ci sarà nessun problema per la circolazione di capitali tra Italia e Germania. Ci saranno problemi in futuro con UK, con la BREXIT.
Vivere in Europa e fare parte dell’unione europea significa: libertà circolazione di persone, di capitali ecc... questi sono tutti aspetti della prospettiva pubblicistica.
Prospettiva privatistica più importante per esame!!! Rapporti giuridici che si instaurano fra le parti di un rapporto contrattuale, parti che negoziano beni e servizi, le relazioni fra coloro che stipulano accordi come la distribuzione commerciale, le joint venture, forniture, appalti, trasferimenti di tecnologia, il know how cioè un procedimento per arrivare ad un prodotto. Cioè esistono i brevetti per le invenzioni e la può produrre solo chi l’ha brevettata per un certo periodo di tempo. Un diritto di privativa. Tutto ciò che man mano si aggiungeva allo stato della tecnica, nessuno le poteva riprodurre per un certo periodo. Il know how non è solo l’invenzione ma è anche tutto quello che riguarda il procedimento per arrivare alla fine di un certo prodotto.
Il know how più famoso è la coca cola, la modalità per arrivare a quel prodotto è segreto. Tutti i diritti di privativa hanno una durata limitata (per esempio autore e libro), poi dopo quell’opera può essere replicata liberamente. Non prendono più i diritti d’autore.
Nel caso della prospettiva privatistica si parla delle parti e delle fonti cioè questi rapporti fra soggetti, tra gli attori del commercio internazionale da quali regole, da quali fonti normative sono disciplinati?
Le norme nazionali, convenzioni, trattati, usi e le consuetudine e la famosa lex mercatoria. Poi sempre dalla prospettiva privatistica studieremo il contratto internazionale: la sua struttura, il cosiddetto framework del contratto. Un contratto di vendita nazionale deve contenere gli stessi elementi di un contratto di vendita domestico? No, gli aspetti di cui ci dobbiamo preoccupare sono: la legge applicabile, il giudice competente in caso di controversia ... tutti questi aspetti bisogna che qualcuno li anticipi e li metta nero su bianco perché se c’è una lite io devo sapere da quale giudice andare e quale legge applicare.
Nel contratto internazionale si deve essere il più preciso e previdente possibile, più si scrive e più si previene e meno problemi si hanno.
Il contratto in che lingua si scrive? Anche questo è un altro problema che nei contratti domestici non ci poniamo. Ognuna delle parti del contratto vuole agire su un terreno sicuro. Ci sono poi delle istituti di un certo ordinamento che sono intraducibili come il TRUST inglese che è intraducibile poiché non appartenente alla nostra cultura.
La traduzione di società per capitali/persone-> → company (UK) e corporation (USA)/ partership; diritto di proprietà → ownership.

Storia del diritto del commercio internazionale

Il diritto del commercio internazionale nasce molto tempo fa. Ovviamente non nasce in maniera organica. Questo tipo di diritto a differenza degli altri è molto sfuggente perché non è che si può completamente sistematizzare in un processo ordinamento con delle precise regole proprio perché coinvolge più stati, paesi.
Il nostro diritto civile, penale è sistematizzato più o meno con delle variazioni ma uno riesce ad incardinarlo. Inizialmente possiamo trovare delle tracce di norme, disposizioni, istituti che hanno le caratteristiche tipiche di un istituto di diritto del commercio internazionale ma prima di poter ipotizzare un vero e proprio diritto sistematico, strutturato passerà parecchio tempo. È un diritto difficile da inquadrare, lo capiremo quando sapremo quale è la fonte del diritto del commercio internazionale cioè chi produce regole di questo diritto in via previdente.
Le prime tracce si trovano nel 1750 a.C. nel codice di Hammurabi quindi parliamo di leggi mesopotamiche. Poi altre tracce in maniera assolutamente moderna abbiamo le leggi fenicie, quelle che avevano per oggetto le avarie marittime sopratutto. I fenici erano un grande popolo di navigatori. Le prime leggi in questo ambito le dettano proprio loro. Si trovano delle leggi simili, delle leggi ebraiche dette Talmud.

I primi aspetti del diritto del commercio internazionale che vengono presi in considerazione sono in materia diritto marittimo. Con l’evolversi delle civiltà questa branca del diritto comincia ad assumere dei connotati sempre più definiti rispetto al passato. Per esempio al tempo delle Polis greche troviamo le disposizioni in materia di Senus Naiticum cioè il prestito marittimo ad un armatore per operazioni commerciali, questa è una disposizione che si troverà anche nel diritto romano. Era l’ex rodia degli actu mercium cioè se si naviga e c’è un’avaria, per esempio una tempesta e le merci finiscono in mare. In questo caso bisogna capire quali erano le garanzie per chi le merci le stava aspettando e le aveva comprate. Purtroppo bisogna essere molto pratici quando si parla di queste questioni di diritto. In questo caso nel trasporto di queste merci diventa essenziale ad un certo punto, cominciare a dettare delle regole come per esempio dei trattati di commercio monetari sia tra le città greche fra di loro che anche tra altri stati terzi, quindi un’ulteriore passo avanti.

Un importante passo avanti lo compie il diritto romano → ha una sua struttura molto particolare e la nostra cultura giuridica deriva dalla tradizione romanistica.
Il concetto fondamentale che esiste nel diritto romano è la cittadinanza romana → essere cittadino romano garantisce tutta una serie infinita di benefici e vantaggi in termini di garanzia e libertà personali. Avere lo status di cittadino romano è fondamentale.
Il diritto che si applica ai cittadini romani e che si può applicare solo ai cittadini romani è il cosiddetto IUS CIVILE. Tuttora si chiama diritto civile che è un corpo di regole che può trovare applicazione solo in presenza di cittadini dotati dello status di civis. questo complesso normativo non si applica alle popolazioni soggiogate dai romani. I paesi conquistati dai romani non implicava il fatto di avere diritto alla cittadinanza quindi a quei soggetti non era applicabile le regole dello ius civile e il soggetto che si pronuncia in materia di ius civile è il cosiddetto iudex → interviene solo nei rapporti di diritto civile fra cittadini. Quando invece cominciano a crearsi rapporti giuridici che riguardano soggetti sempre sottoposti a roma ma non cittadini, si comincia a sviluppare un diritto diverso → ius gensium cioè il diritto delle genti. La caratteristica è che riguarda rapporti con soggetti che possono trovarsi in diverse parti dell’impero. Questi rapporti non possono essere regolati con lo ius civile. In questo diritto si pronuncia il Preto cioè il pretore che è il soggetto chiamato a regolare i rapporti sopratutto di natura commerciale che vengono a crearsi o fra nn cittadini o fra il cittadino e il nn cittadino. Lo ius gensium è un diritto interno, non internazionale perché ci muoviamo sempre nei confini dell’impero romano. Quindi ancora non si tratta di un diritto internazionale, ci sono delle tracce. Si tratta ancora di paesi e province all’interno dello stesso impero, contesto. Però all’interno di un contesto molto disomogeneo c’è un diritto unico che si applica per i rapporti commerciali ( ius gensium). Alcuni istituti di diritto attuali molto importanti sono l’espressione dello ius gensium. Il concetto di società, le società commerciali si sviluppano all’interno dello ius gensium, non quello civile. Il concetto di locazione nasce all’interno dello ius gensium, anche la compravendita stessa è un’espressione di questo diritto.

Dopo un periodo in cui, anche se si parla di diritti interni c’è una sorta di fervente attività di scambio, con il medioevo tutto questo sopratutto nell’alto medioevo subisce una brusca battuta d’arresto. Perché? Per via delle azioni barbariche, incertezza e insicurezza nei rapporti commerciali quindi nell’alto medioevo nasce il concetto di economia curtense cioè quel tipo di organizzazione della società civile che si traduce in un fenomeno molto semplice. Praticamente la vita economica ai tempi dei romani era assolutamente agevolato il commercio grazie al suo impero, erano costruttori di strade, la loro espansione era costruire le strade in modo da facilitare anche il trasporto con i carri. Ogni angolo dell’impero era perfettamente collegato... poi crolla il sistema centrale e circolare non è più possibile quindi succede che l’economia si richiude in se stessa quindi nascono le Curtis cioè un economia curtense che è basata su un principio molto semplice cioè quello dell’autosufficienza. Nella corte si fa tutto, coloro che appartengono alla corte lavorano la terra, sono artigiani, fanno le stoffe, sono dei microcosmi autosufficienti, non collegati fra di loro. In questo periodo gli scambi commerciali non sono favoriti perché le condizioni di sovrastruttura, il potere centrale nn c’è più quindi non c’è garanzia. Quindi il commercio internazionale se ne va in vacanza. Questo è nell’alto medioevo: parte iniziale del medioevo.
Intorno al decimo/undicesimo secolo si comincia a verificare una sorta di opposizione di tendenza. Piano piano queste porte dell’economia curtense, delle Curtis si aprono e si cominciano a creare dei rapporti commerciali. Si cominciare a creare dei commerci grazie al fatto che nel frattempo si cominciano ad organizzare le crociate, cominciano ad avere un ruolo le repubbliche marinare (il commercio molto importante) e quindi si comincia a creare un certo ordine anche nei traffici marittimi. L’aspetto che genera sostanzialmente le prime regole del diritto del commercio internazionale è proprio il diritto marittimo.
Questa apertura della chiusura al mondo è un problema che ci si è trovato il Giappone perché dopo anni di influenza cinese e 300 anni di totale chiusura agli stranieri con il periodo dello Shogun. Da un momento all’altro intorno al 1600 il Giappone si chiude per riaprire le porte intorno al 1848. Tutti gli aspetti che erano rimasti sospesi all’apertura al mondo come per esempio il servizio postale, no giornali. Non ha regole, non ha leggi. Con l’apertura iniziano i tratti e i rapporti commerciali e il Giappone non sa come gestirli perché non ha norme. Quindi mentre il mondo aveva subito una evoluzione qui invece tutti decidono nel riaprire le porte ai commerci, alla cultura di progredire, quindi cosa si verifica? Si intensificano i rapporti commerciali ma si intensificano anche i rapporti culturali.
È il periodo del rinascimento, una rinascita commerciale, cultura e anche giuridico. In questo periodo nasce un diritto IUS COMMUNE cioè un diritto comune. Comune perché unisce ciò che era stato ed era rimasto diviso per decenni se non per secoli. Questo ius commune è il risultato della combinazione di due diritti: diritto romano (scienza giuridica pura) + diritto canonico cioè quello della chiesa. Questo ius comune è sufficiente o no a regolare i commerci? Assolutamente no, perché quando si aprono le porte agli interscambi possono essere di varia natura: commerciale, culturale. I rapporti possono crearsi per esempio tra i fiorentini che vendevano la lana ai tintori delle fiandre, quindi esistono tutta una serie di attività commerciali che per molto tempo erano rimaste sommerse all’interno dell’economia curtense che invece trovano un ampia diffusione ed espansione.
Allora quali regole e normative comincia a regolare questi rapporti? Che cosa si applica? Il diritto romano, canonico?! È il problema che per la prima volta si pone. Si tratta di andare a regolamentare dei rapporti giuridici fra soggetti che si trovano lontano, in stati diversi e che chiaramente restano spiazzati. C’è un evidente necessità di regolare i rapporti commerciali. In questo periodo vi erano i sovrani, le signorie e i comuni, sono loro che si interessano? l’Italia era un paese frammentato. Se ci si deve tutelare come si organizza la disciplina di questo contratto? Quali garanzie di regolamentazione, di tutela si iniziano a trovare? Chi si ingegna di trovare una soluzione e chi è che ha interesse sono gli stessi commercianti. Sono loro che hanno bisogno di garanzie. Quindi sono gli stessi mercanti che inventano le regole, nasce la lex mercatoria. È e sarà per secoli ed è attualmente una delle fonti principali del diritto del commercio internazionale perché è una legge sovranazionale. Sono delle regole che tutti i mercanti si danno e che tutti i mercanti rispettano. Diventa un diritto internazionale, uniforme perché è più o meno lo stesso ovunque ed è un diritto speciale perché è un diritto che non copre tutti gli ambiti del vivere civile ma riguarda solo rapporti commerciali. È speciale sia dal punto di vista dell’origine perché non è stato creato da un potere centrale ma un ceto determinato ben specifico cioè quello dei mercanti. È speciale anche riguardo alla sua applicazione e tutela.
I mercanti non solo creano le regole ma creano anche un modo per farle rispettare. Inventano i tribunali dei mercanti. Le curie mercantili sono dei tribunali completamente staccati dai poteri centrali davanti ai quali un mercante cita in giudizio un altro mercante. La sanzione più grave è quello di non essere più ammesso a commerciare con gli altri. Se un mercante si comporta in maniera disonesta e non rispetta gli impegni assunti, non effettua i pagamenti o viola le norme sulla qualità per esempio di ciò che deve essere consegnato → sanzioni. Ci sono regole su tutto: sui pesi, sui pagamenti... tutti gli aspetti vengono disciplinati non dalle leggi di uno stato ma dal ceto che ha il principale interesse alla gestione, incremento, sviluppo e al fatto che i rapporti commerciali avvengono in maniera corretta e fisiologica.
Qui nasce uno dei pilasti del commercio internazionale perché questo è un modo per risolvere le problematiche collegate alla nazionalità di ogni parte in gioco. Tutti i mercanti si sono dati la stessa regola. Ci troviamo di fronte una legge che è autosufficiente perché regola i rapporti mercantili ma perché varca i singoli confini comunali e si espande fin là dove arrivano i mercati. Dove c’è attività commerciale, mercantile trova applicazione questa legge mercatoria. Da cosa è composta?
• ci sono gli statuti delle corporazioni mercantili. I mercanti si organizzano, per empio tutti i mercanti che fanno lavorazioni di un certo tipo si organizzano fra di loro. Ci sono le anse, vale anche per gli artisti. Per poter essere ammessi allo svolgimento sei certe professioni bisognava seguire una procedure. Non si poteva per esempio se si era un’artista aprire una propria bottega da un giorno all’altro. Bisognava seguire una procedura, era tutto estremamente regolato quindi l’essere ammesso a far parte di una certa professione significava sottostare agli statuti che coloro si erano organizzati si erano dati. C’erano dei veri e propri statuti che servivano per dettare delle regola al riguardo.
• poi vi erano le consuetudini, oggi ancora una fonte del diritto del commercio internazionale. Perché una consuetudine può diventare giuridicamente rilevante? Per esempio tutti i mercati si sono organizzati e tutti i mercanti del nord delle marche hanno creato un ansa/corporazione e si sono dati uno statuto e quello lo osservano solo loro. Quali sono le regole invece che tutti i mercanti osservano? Sono le regole consuetudinarie. Una consuetudine anche nel nostro diritto italiano attuale, nella lista della fonte del diritto è prevista. È una fonte del diritto essa stessa dopo le leggi, regolamenti, poi norme corporative del fascismo che sono state tolte e poi ci sono: usi e consuetudini. La consuetudine è una fonte diritto cioè una fonte che produce diritto perché si fonda sostanzialmente su dei fatti. Quindi nasce come fonte del diritto non per il motivo che c’è un’autorità che dice “questa consuetudine è legge”. La legge è qualcosa che avviene approvato, costituito, imposto da un autorità superiore mentre una consuetudine nasce dal basso.

La consuetudine

La consuetudine è fondata sue due elementi fondamentali:
1. La diuturnitas è un comportamento che viene ripetuto. Tutti i mercanti in presenza di una determinata circostanza per esempio nell’imballaggio della lana si uniformano tutti seguendo uno stesso comportamento. Questo comportamento viene talmente ripetuto nello stesso modo che nella testa di chi lo ripete si forma
2. una convinzione cioè che quello sia un comportamento dovuto, obbligatorio. Anche i figli, siccome è stato sempre fatto cosi si convincono che quello sia un comportamento obbligatorio. Un obbligo, quasi come se ci fosse un vincolo legale di continuare a fare in questo modo. Questa si chiama: opinio juris (ac necessitatis) cioè la convinzione che sia un comportamento giuridicamente dovuto ma nessuno lo ha mai detto che un comportamento giuridicamente dovuto. Quindi un comportamento giuridicamente dovuto significa che un determinato modo di spedire, imballare, pesare ecc... per il fatto che è stato costantemente ripetuto nello stesso modo è diventato doveroso. Quindi diventano delle regole perché vi è la credenza che quelle che erano delle abitudini siano diventate norme giuridiche, norme vincolanti.

• su quello che poi vanno a decidere di volta in volta i tribunali delle curie mercatorum che hanno un grande vantaggio: sono tribunali di mercanti, giudicano secondo le regole di mercanti ma sopratutto il grande vantaggio di avere le curie mercatorie è che esse sono rapidissime nelle loro decisioni e decidono secondo equità, giustizia del caso singolo: hanno sempre un modo per risolvere la controversia. Non quindi secondo una regola generale ma secondo equità e sono rapidissime. Cera un famoso detto latino che si riferiva alla tempistica delle cause. A spira in Germania vi era un tribunale e le cause di fronte a questo tribunale duravano talmente tanto che stanno lì in agonia e non morivano mai perché stavano lì per decenni e decenni. Invece un mercante ha interesse se magari ha spedito la lana, ha interesse subito a ricevere i soldi o se io ti ho mandato la lana e tu non mi hai dato i soldi io ho bisogno di avere la lana quindi invece di affidarsi all’ordinamento giuridico tradizionale il fatto di portere fare riferimento ai tribunali dei mercanti che seguono le loro regole, che giudicano secondo equità e che sono molto rapidi è di un enorme vantaggio.
Quindi da qui la solita affermazione di questa lex mercatoria, la quale inevitabilmente diventa un ordinamento nell’ordinamento perché coesiste e diciamo opera contestualmente e contemporaneamente alla lex fori cioè alla leggere tradizionale. L’Italia era frammentata in numerosi comuni, feudi…la Francia è una delle prime nazioni a creare una propria entità, già intorno al 1800 già strutturate simile a come lo è oggi (simili confini). In Francia dove c’è un potere centrale molto forte contemporaneamente alla lex fori opera la legge dei mercanti, la lex mercatoria. È proprio in questo ambito, in questo periodo che i poteri centrali cominciano gradualmente a stabilizzarsi quindi cominciano ad aversi trattati internazionali quindi accanto al diritto dei mercanti anche il diritto degli stati, la prospettiva pubblicistica comincia a fare dei passi avanti. Si comincia a fare trattati in materia di dazi, le importazioni, le libertà di transito fluviale perché questo non può essere stabilito dai mercanti, queste sono materie fuori dal controllo dei mercanti.
Che cosa succede nel caso di fallimento di un commerciante, questo deve essere necessariamente regolato dalla legge interna. Il cosiddetto albinaggio che è praticamente il riconoscimento che viene fatto del diritto ad un straniero che muore senza discendenti cioè quindi uno straniero che muore in uno stato senza discendenti. Che fine fanno i beni? La tendenza era quella che in queste situazioni se li accaparrava lo stato quindi la corte, comuni, corte regia. A volte se li accaparravano anche se non vi erano discendenti. Da questo punto di vista a livello di trattati internazionali si comincia anche in questo ambito a scrivere delle regole e il problema è che nel momento in cui lo stato comincia ad intervenire in questo settore vuole mettere delle regole che vanno a proprio vantaggio.

Una delle discussioni più importanti di questo periodo è quella fra (sempre in materia di diritto marittimo) due grandi pensatori: Ugo Grozio (liberista) e John Selden (chiusura) (introno al 1500/1600). Uno la terra del mare liberum e l’altro del mare clausum. La regolamentazione del diritto marittimo è centrale nei rapporti commerciali. La filosofia di fondo nel riconoscere per esempio una libertà nella circolazione delle navi nel mar mediterraneo per esempio o una sorta di chiusura di fondo a questa possibilità quanto possano incidere nella regolamentazione di questi opposti. Ad un certo punto che cosa succede? Noi ci troviamo di fronte una situazione in cui il commercio internazionale diventa il necessario, è essenziale. I mercanti si inventano le loro regole e contemporaneamente accanto il diritto dei mercanti riprende vigore il potere centrale degli stati. La Francia è uno di quesi paesi che compie un’operazione ma compiuta prima cioè ad un certo punto gli stati sopratutto quelli forti come Francia e la Gran Bretagna arrivano a dominare, avere un ruolo centrale negli scambi commerciali. Questi poteri forti prendono quelle che erano le regole della lex mercatoria e gradualmente le fanno diventare delle regole nazionali cioè da regole create da mercanti, utilizzate da mercanti, convivevano con la legge dello stato → vengono assorbite all’interno di quelli che sono gli ordinamenti di questi paesi, diventano esse stesse regole statali perché vengono recepite all’interno dell’ordinamento o attraverso le leggi o attraverso la giurisprudenza. Questo nei paesi di common law perché è li che la giurisprudenza diventa fonte primaria. Quindi quelle che erano regole che viaggiavano per conto loro, nel momento in cui vengono ad essere oggetto di decisioni da parte dei giudici britannici diventano in quel momento, vengono recepite nell’ordinamento principale. In altri paesi come la Francia vengono sostanzialmente sistematizzate e organizzate con le famose ordinanze di Colbert.

Giappone = Intorno al 1600 in Giappone l’imperatore non contava niente. Nel 1868 l’imperatore viene tolto i suoi poteri. Avvia questo periodo dove imperatore non ha poteri che va avanti per quasi 300 anni. In questo periodo il Giappone si chiude e il vero potere lo ha lo shogun. Avevano provato a metterci piede i cattolici, vengono inizialmente tollerati e poi trucidati. Non c’è religione cattolica infatti in Giappone perché va contro i principi della società giapponese, al potere centrale. Le armi in Giappone le introducono i portoghesi, prima non c’erano. Per oltre 300 anni Giappone chiuso e ha all’interno un’infinità di regole. Ad un certo punto cominciano ad arrivare le prime navi ma i porti erano chiusi. Alcuni privilegi li avevano gli olandesi in quale isola sperduta. Non ci sono commerci con il Giappone. L’imperatore infine decide di riprendersi il suo ruolo e lancia un messaggio fondamentale: eguagliare per poi superare → rappresenta mentalità giapponese. Non hanno inizialmente industria, posta... parliamo solo di 100 anni fa… e erano rimasti molto indietro rispetto agli altri stati. L’imperatore organizza anche delle commissioni e manda queste persone in giro per il mondo a capire quello che bisogna eguagliare per poi superare senza però abbandonare mai la propria cultura. Si muovono come se cellule di un unico organismo. Questa apertura genera anche apertura alle relazioni commerciali. Alla ricerca anche di un diritto. Di fronte alla necessita di apertura al mondo, intrattenere traffici commerciali non hanno delle regole ben precise. La scelta può essere:
• fare fronte alle normative, strutture della famiglia romano-germanica ( civil law)
• fare fronte alle normative, strutture della common law fondata sui precedenti
Il Giappone sceglie la prima perché non ha regole, non ha diritto e ha solo le tradizioni che però valgono come diritto domestico, non per gli altri paesi. Ha scelto la civil law perché non ha senso prendere i precedenti di un altro paese su cui un giudice si è espresso. Loro si attengono al codice civile tedesco e lo trasportano di peso nell’ordinamento giuridico giapponese. Quindi questo ordinamento simile a quello italiano. Però dopo la seconda guerra mondiale con la dominazione americana succede che si importano all’interno dell’ordinamento giapponese anche istituti della common law. Quindi hanno un tipo di società → Limited Liability Company che noi non abbiamo per esempio che è tipica della common law inglese. Quindi si ritrovano con una grossa parte di diritto ispirato alla famiglia romano germanica e delle parti alla common law.

Lex mercatoria

Prima stavamo parlando del dibattito mare clausum o mare libero e il discorso di come gestire la libertà o meno del commercio. Questo è il periodo in cui nasce la lex mercatoria. Questo è il momento in cui trova anche affermazione lo stato moderno cioè lo stato inteso nei suoi elementi tipici. Gli elementi caratteristici di uno stato sono: è diverso da una nazione, uno stato deve avere un popolo, un territorio e una sovranità (potere centrale). Nazione è un concetto più generale perché riguarda una comunità di lingua, cultura, etnia ecc… lo stato è qualcosa di politico mentre la nazione può anche esistere a prescindere dai confini. In questo momento dopo la rinascita del commercio e quindi lo sviluppo della lex mercatoria.
Questa lex mercatoria viene scoperta dallo stato come lo strumento importante per sopperire a quello che sono le esigenze dei traffici commerciali. Viene statalizzata cioè viene recepita all’interno degli ordinamenti statuali. Viene fatta propria dall’ordinamento degli stati. Se ne appropria perché funziona e come la recepisce? Nei sistemi di common law in via di precedenti e quindi in via di giurisprudenza mentre negli altri ordinamenti, cioè quelli della civil law → in termini di leggi nazionali. Un esempio importante a questo riguardo è l’ Ordonnance du commerce di Luigi XIV. Questa rappresenta il vero e proprio tentativo di codificare il diritto del commercio internazionale in età moderna. In Francia avevano grande importanza le consuetudini che erano state create anche dai mercanti. In questo caso è un diritto che tocca tutti gli ambiti, non solo il commercio. Quindi i sovrani progressivamente cominciano a mettere le mani in questa materia consuetudinaria ma con un intervento che è in prima battuta di sistematizzazione poi vogliono mettere in rodine, vogliono regolamentarle, strutturare perché una consuetudine nasce da sé. Con Luigi XIV poi ancora con Colbert sotto Luigi XV si sviluppa la tendenza a organizzarle e prendono il nome erroneo dal nostro punto di vista di codici. Ma il codice in realtà è una legge. Quindi nascono come leggi ma in realtà sono raccolte di consuetudini su cui però lo stato cerca di compiere degli aggiustamenti per farle funzionare. Ce ne sono tante: quella del 1587 che è una vero e propria ordinanza di riforma, c’è quella sulla giustizia, quella criminale ma sopratutto il code Savary → si chiama così perché in realtà ispirata da un mercante di nome savary che era un esperto di giurisdizioni mercantili. È un personaggio che conosce bene la materia. Questo code savary è in realtà l’altro nome dell’ Ordonnance du commerce. Questo è il periodo delle “Le Ordonnances”. L’Ordonnance du commerce rappresenta il primo esempio di organizzazione, vuole creare una sorta di strumento da consultare in materia di diritto del commercio internazionale. È l’organizzazione di queste consuetudini. Invece di chiedere in giro, cercare gli statuti → mi trovo davanti un testo. Perché diventa importante? Perché quello che era uno ius mercatorum diventa uno ius mercature cioè quello che era il diritto dei mercanti quindi costruito e approcciato in termini soggettivi, cioè rispetto a chi lo aveva fatto diventa il diritto di una materia, diritto del commercio. Questo avviene perché c’è un’opera di statalizzazione. Prima ius mercatorum perché questo diritto creato dai mercanti, era un diritto loro, giudicavano loro, era un ordinamento dello stato. Nel momento in cui lo stato se ne appropria non può essere più un diritto dei mercanti ma diventa un dritto del commercio quindi un diritto statalizzato. Nel momento in cui questo diritto diventa uno ius mercature che cosa fa? Viene strutturato, incardinato, regolamentato e quindi perde molto di quella sua spontaneità che era dovuta alla sua natura internazionalistica. Questo diritto funzionava ovunque perché era internazionalistico e non si portava dietro i sovra pesi delle istituzioni nazionali, i retaggi culturali, giuridici, nazionali. Ora diventa un affare di stato e lo contamina con i propri aspetti statalistici. L’evoluzione del commercio internazionale ci fa capire molte cose perché in realtà parliamo di una certa situazione sottoposta ad una serie di ciclicità.
Nasce la lex mercatoria → la lex mercatoria viene statalizzata → poi cosa succede?

La globalizzazione

Siamo arrivati più o meno alla fine del 19esimo secolo, intorno al 1870. È un periodo molto importante perché è il periodo dell’avvento della prima globalizzazione economica arriva per la prima volta la globalizzazione economica. Accade che intorno al 1870/1930 avviene un grande fenomeno che influenza il diritto del commercio internazionale, ma anche la vita influenza. È la rivoluzione industriale, l’invenzione della macchina al vapore, le ferrovie, la meccanizzazione del settore tessile. Si comincia a parlare di produzione di massa e le comunicazioni internazionali si sviluppano a tal punto che si comincia a parlare di una vera e propria globalizzazione. Il primo aspetto di questa globalizzazione è che viene a privare le industrie del loro carattere nazionale tipico. Si crea una vera attività che comincia ad operare tra le nazioni a livello universale. La nazione che prospera e vuole imporsi a livello mondiale → Gran Bretagna che porta avanti una forte politica di liberalizzazione del commercio che abbatte dazi e divieti. Sono gli inglesi che vogliono commerciare con il mondo e vogliono creare nuovi mercati. Gli stati quindi di fronte a questa nuova esigenza rincorrono sempre più spesso a convenzioni di diritto internazionale privato materiale uniforme e a norme di conflitto uniformi.
Norme di diritto internazionale privato → concetti su cui ritornare dopo
• norme di materiale uniforme
• norme di conflitto uniforme
Questi accordi tendono a creare delle regole per la gestione di rapporti commerciali, fisiologici e patologici cioè controversie, caratterizzati dall’elemento di estraneità. Quindi rapporti commerciali che non sono domestici ma sono collegati a uno stato straniero. Che funzione hanno? Quello di cominciare a discutere pre trovare dei rimedi da utilizzare quando ci troviamo di fronte a queste situazioni che presentano degli elementi di estraneità e riguardano rapporti commerciali. Ora ci troviamo sempre di fronte a un diritto commerciale statalizzato quindi legato alle differenze tipiche dei vari ordinamenti giuridici.
Cosa è che viene in soccorso dei rapporti commerciali a livello transfrontaliero/internazionale? Se ad un certo punto i rapporti commerciali, le regole relative ai rapporti commerciali sono rimaste imbrigliate nelle maglie degli ordinamenti giuridici nazionali questo rappresenta un limite e di solito chi viene in soccorso dell’internazionalizzazione quando si tratta di rapporti commerciali, che si scrive le regole da sola è la lex mercatoria. Le consuetudini hanno questo grande vantaggio, di andare oltre le frontiere quindi nonostante i governi cerchino di mettere le loro regole in materia di diritto del commercio internazionale, i mercanti, gli operatori, gli attori del commercio a loro modo riacquisiscono o rinvigoriscono l’acquisizione iniziata attraverso la lex mercatoria. Si ha una graduale rinascita, riscoperta di quella che viene definita una nuova lex mercatoria che nasce dalle ceneri che lo aveva ridotta la statalizzazione del diritto. Quindi è rinata la lex mercatoria ma arriva anche la prima guerra mondiale e inizia un periodo buio per il commercio internazionale fatto di misure restrittive, controlli sui cambi, sussidi di export e svalutazione delle monete nazionali. Ogni stato invece di guardare in una prospettiva più ampia, internazionalistica, invece di tenere in conto una sorta di quadro generale dei rapporti commerciali a livello internazionale inizia un forte periodo di nazionalismo, di egoismo di stato che porta con sé delle conseguenze. Gli stati invece di cooperare, organizzarsi. Ancora qui siamo ben lontani dalle organizzazioni internazionali che conosciamo oggi. Quindi gli stati periodo di nazionalismo. (il protezionismo= chiudersi in se stessi, commerciare per mantenere una sorta di autosufficienza e chiusura verso l’esterno, più economico) il nazionalismo è un qualcosa di ancora più forte perché in un certo senso c’era una restrizione che viene utilizzata in questo periodo che è il cosiddetto dirigismo economico cioè lo stato interviene direttamente quindi non solo mette limiti e dazi ma interviene direttamente nella vita economica del paese e quindi attua delle vere e proprie politiche protezionistiche che però non solo vogliono difendere lo stato di appartenenza ma mirano a scaricare gli effetti di queste politiche protezionistiche sugli altri stati. Il termine che viene utilizzato si chiama beggar thy neighbor (frega il tuo vicino). Lo scopo è quello di creare una politica che cerca di acquisire benefici propri a spesa degli altri paesi.
Questo succede introno al primo dopoguerra e che viene accompagnato anche dalla depressione economica degli USA → WALL STREET CRASH, martedì nero nel 1929. Questi due situazioni è ciò che caratterizza questo periodo. Un periodo buio del commercio internazionale perché sono proprio gli stati che nonostante questo tentativo di resurrezione della lex mercatoria intervengono con questa politica che è fortemente limitativa. guerra mondiale → ad un certo punto ci si rende conto che questi modi di pensare non portano fondamentalmente da nessuna parte. Ci si rende conto di questi che sono stati gli effetti devastanti della mancanza di comunicazione, di apertura fra i vari paesi.
Si comincia a parlare di pianificazione a livello economico ma non solo: di collaborazione fra i vari paesi. Quindi nel 1941 ha luogo la conferenza atlantica e viene firmato il “Mutual Aid Agreement” l’America si fa promotrice di questo nuovo modo di pensare, pensiero basato sul libero scambio. Nel 1946 nasce un istituto molto importante: INTERNATIONAL TRADE ORGANIZATION (ITO), anche noto come carta della vana. Lo scopo dell’ITO è quello di cominciare a dettare una regolamentazione universale di diritto del commercio internazionale condivisa da tutti i paesi o comunque dai paesi aderenti. A seguito di questa distruzione si ha bisogno di regole, di riscriverete regole, di dare certezze, di ripartire. Si cerca di mettere ordine in ogni ambito. Nel commercio internazionale con l’ITO. C’è un altra conferenza → la conferenza di Bretton Woods del 1944 dove si vogliono cerare dei pilastri fondamentali per l’ordine internazionale:
• fondo monetario internazionale: doveva preoccuparsi di ordine monetario
• BIRS cioè la banca mondiale per la ricostruzione e lo sviluppo: nasce con lo scopo di aiutare la ricostruzione dei paesi dell’Europa distrutti dalla guerra. La banca mondiale si comporta come una banca, presta i soldi e ha un ruolo importante. È importante perché nell’immaginario di questi soggetti che si fanno promotori di idee e cooperazione si voleva creare un sistema trilaterale dove c’era l’ITO, il fondo monetario internazionale e la banca mondiale. La banca doveva svolgere questo suo ruolo in collaborazione con l’ITO ma sopratutto la banca mondiale è insieme al fondo monetario intern. sono delle agenzie delle nazioni unite che nel frattempo sono state costruite. Nel 1945 nasce l’ONU quindi riorganizzazione ordine anche dei rapporti fra i paesi. Nasce in sostituzione di quella che era stata la società delle nazioni nata nel periodo successivo alla prima guerra mondiale ma che era svanita. Quindi si vuole organizzare un ordine economico internazionale. Ciò che si realizza una volta che viene creato questo ordine economico internazionale nuovo dove ci sono i 4 pilastri (onu, birs, fondo, ito) → prende l’avvio un fenomeno: seconda globalizzzazione. Dal 1945 in poi facendosi forte e facendo forza sull’ordine economico internazionale che si è creato dopo la tenda guerra mondiale si riavvia un processo di nuova globalizzazione dove la lex mercatoria riprende vita. Ovviamente è diversa da quella vecchia. Perché? Diversa dallo ius mercatorum e dallo ius mercature perché la caratteristica di questa lex mercatoria è → se da un lato è una legge che per certi versi si forma perché viene creata dal ceto imprenditoriale senza la mediazione degli stati, senza l’intervento di un potere, si caratterizza per regole destinate a disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali internazionali quindi si va al di là delle unità politiche dei singoli stati, si creano nuove regole però queste nuove regole devono essere necessariamente coordinate con le altre regole del diritto statuale e interstatuale del commercio internazionale cioè mentre prima la lex mercatoria seguiva la sua strada a prescindere da quelle che erano le normative, le regole del diritto statale e interstatale, adesso questa nuova lex mercatoria che segue gli stessi meccanismi di produzione di quella antica necessariamente non può staccarsi dai fenomeni politici statalistici ma deve andare a trovare un coordinamento con le norme statali e interstatali del commercio internazionale dettate dai poteri. Ormai gli stati hanno trovato una loro dimensione, identità, individualità e struttura. Il problema è quindi che se la lex mercatoria tende a rinascere con la stessa forza, caratteristiche come se fosse quella antica dall’altro non può inevitabilmente andare a fare i conti con le regole dettate o dallo stato o dagli accordi fra stati. Quindi succede che abbiamo una lex mercatoria con delle regole nuove che vengono prodotte dall’ internazional business community le quali però devono trovare coordinamento con le altre regole del diritto statale e interstatale del commercio internazionale. Per cui accanto al diritto statale/interstatale nasce una sorta di diritto ASTATUALE cioè di fonte non statale che è un vero e proprio ordinamento giuridico originario quindi non posto da qualcuno ma che nasce da solo di tipo internazionale/transnazionale separato dagli ordinamenti statali che però si sviluppa con la piena convivenza degli ordinamenti statali diventando una sorta di diritto oggettivo sovranazionale. Quindi c’è una combinazione di elementi, una lex mercatoria da complementare agli ordinamenti nazionali o agli accordi internazionali. Quindi composta da fonti statuali/interstatuali e astatuali. Cosa comprende quindi questa lex mercatoria?
• ci sono in modelli contrattuali internazionalmente uniformi: per un’operazione come una fornitura si scrive n contratto e tutti quanti cominciano ad utilizzare quello stesso contratto e diventa una forma di contratto uniforme, usato da tutti. Questo va a finire nel calderone della lex mercatoria.
• usi del commercio internazionale cioè le cosiddette usanze
• codici di condotta collettivi cioè dei codici che per esempio gli operatori del commercio internazionale di un certo settore si sono dati.
Giurisprudenza arbitrale internazionale perché se ci sono delle decisioni importanti rese in ordine ad un contratto, ad una clausola contrattuale, ad un codice di condotta, ad un uso... anche qui questo può far parte della lex mercatoria: pronunciati arbitrali di giurisprudenza internazionale. Quindi si crea un sistema di norme sovra nazionali che però non nascono come avviene normalmente un processo di formazione della norma top-down cioè dall’alto verso il basso, a tutti ma dal basso diventa norma, un processo bottom-up piuttosto che top-down.
Tratto da DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE di Alice Lacey Freeman
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