Il divieto di analogia della legge penale in bonam e in malam partem

PROBLEMATICHE SUL DIVIETO DI ANALOGIA

da un lato: l'analogia non trova limiti quando riguarda una disposizione extrapenale richiamata da una legge penale favorevole o anche sfavorevole, che effettui il richiamo alla disciplina giuridica così come esistente nel ramo di provenienza dell'ordinamento giuridico. Es. ammesso che sia possibile riconoscere analogicamente forme di esercizio di un determinato diritto, la scriminante di cui all'art. 51 c.p. (esercizio del diritto ed adempimento del dovere) sarà sicuramente estensibile a quella forma di esercizio del diritto.
dall'altro lato: non è detto che l'analogia sia consentita solo perché concerne una norma penale favorevole. Occorre verificare che non si tratti di norma avente carattere eccezionale, e come tale esclusa in via generale (a prescindere cioè che si tratti di disposizione penale o no) dall'applicazione analogica in virtù dell'art. 14 disp. prel. c.c. che stabilisce che «le leggi (...) che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi (...) in esse considerati. Così, l'opinione tradizionale giunge ad escludere l'applicazione analogica delle cause di non punibilità in senso stretto e delle cause di estinzione del reato e della pena in quanto ritenute eccezionali. Inoltre l'analogia non è utilizzabile in rapporto a quelle norme che, pur essendo favorevoli e non eccezionali, quali sono essenzialmente le cause di giustificazione, siano però formulate in modo da non essere logicamente suscettibili di estensione analogica.  
Il che può capitare in due ipotesi in un certo senso opposte:
a)o quando la loro formazione è tassativa, nel senso che rivela in modo chiaro una volontà legislativa di esclusione dei casi non previsti. Es. lo stato di necessità (art. 54 c.p.) è configurato per il salvataggio dei soli beni personali, con una evidente esclusione di quelli patrimoniali, alla salvaguardia dei quali non sarebbe dunque consentito estendere analogicamente la norma.  
b)o quando la formulazione della disposizione è tale da avere tradotto nella sua massima estensione applicativa la ratio di disciplina, così che non sono ipotizzabili casi simili non previsti e pur tuttavia rispondenti alla eadem ratio. Es. la scriminante dell'esercizio del diritto (art. 51 c.p.) deve essere intesa come tale da ricomprendere qualunque facoltà legittima giuridicamente riconosciuta, con la conseguenza che non è nemmeno logicamente possibile ipotizzare un'estensione analogica della fattispecie di cui all'art. 51 c.p.