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Delega di potere gestorio

Nella vita della società di medio/grandi dimensioni è molto diffusa. Si viene a creare una frattura tra membri del comitato esecutivo e amministratori semplici componenti del CDA. Il discorso è meno accentuato per le società di dimensioni minori. La delega di potere gestorio è nata nella prassi societaria dell’800. Trova regolazione nel Codice Commercialistico del 1882 e trova disciplina piena nel CC del 42 riformata poi nel 2003. inizialmente era un procedimento di razionalizzazione, cioè permetteva di distinguere gli amministratori decisori da quelli che eseguivano anche (delegati). Oggi oncora si parla di amministratori esecutivi (comitato esecutivo) anche se oggi la funzione dell’a.d. è più decisoria che esecutiva. Quindi è uno strumento per la concentrazione di potere. Oggi quindi si dovrebbe parlare di comitato direttivo.

Le novità più importanti della riforma sono:
- Venir meno del carattere unitario della disciplina degli organi delegati
- Differenza notevole sotto il profilo della responsabilità tra deleganti e delegati
La vecchia norma era l’art 2381. Oggi è contenuta sempre in quell’articolo anche se è stato modificato. Questo articolo vale solo per le SPA con sistema tradizionale. Il discorso rimane invariato per le società con sistema monistico, ma è diverso per quello dualistico dove l’art è richiamato in parte, ma con alcune varianti (es legislatore non si riferisce a necessità per il consiglio di avere previa autorizzazione dello statuto e quindi parrebbe che il CDA potrebbe nominare a.d. senza previa autorizzazione dello statuto). Per le SRL si ha un vuoto assoluto: il legislatore non parla mai di delega e si potrebbe persino dubitare della sua ammissibilità.
Di cosa si occupa il legislatore con riferimento alla delega?

a. PRESUPPOSTI
- [2] Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti.
Quindi i presupposti sono:
1. autorizzazione dello statuto o
2. delibera dell’assemblea
In presenza dei presupposti non è comunque obbligato a delegare.

b. PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DEGLI ORGANI DELEGATI
Il CDA deve decidere:
- se usare la delega
- quali organi costituire
- che potere attribuire
- quali tra i consiglieri delegare

c. POSSIBILE STRUTTURA DEGLI ORGANI DELEGATI
L’art 2392 dichiara che i possibili organi delegati possono essere:
- comitato esecutivo
- uno o più a.d.
La differenza tra i due è che uno è collegiale, l’altro no. Possono coesistere e in caso di coesistenza possono essere ripartite le competenze o vi può essere amministrazione disgiunta.

d. POSSIBILE OGGETTO DELLA DELEGA
Il legislatore pre-42 aveva 2 possibilità:
- dare molto spazio a delega lasciando al CDA solo le competenze rilevanti
- restringere le competenze delegabili e stabilire che al CDA spettassero le scelte rilevanti
Nel 42 si è elencato un numero ristretto di competenze INDELEGABILI.
Nel 2001 il legislatore avrebbe dovuto dare dei limiti alla delega, ma di fatto l’ha ampliata.
OGGI ➔ sono delegabili tutte le competenza del CDA nei limiti della legge. Non sono delegabili solo quelle che il legislatore dichiara indelegabili. Abbiamo 2 profili:
- elenco di competenze indelegabili costituito da una serie di articoli
sono previste nel 4° comma
  • REDAZIONE PROGETTO DI BILANCIO perché rappresenta l’intera gestione della società
  • REDAZIONE DEL PROGETTO DI FUSIONE
  • REDAZIONE DEL PROGETTO DI SCISSIONE perché sono operazioni importanti
  • COMPITI CHE SPETTANO IN VIA PRIMARIA ALL’ASSEMBLEA E CHE SONO GIÀ OGGETTO DI DELEGA AL CDA: aumento di capitale delegato e emissione di obbligazioni convertibili
  • COMPETENZE DEL CDA IN CASO DI PERDITA DEL CS: redigere lo SP e convocare l’assemblea ➔ per attribuire al CDA una funzione di continuo monitoraggio
- [5] Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.
- [3] Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.

Organi delegati ➔ creano gli assetti organizzativi, li modificano e ne verificano l’applicazione dato che sono più a stretto contatto con la gestione societaria.
Deleganti ➔ valutano l’adeguatezza degli assetti posti in essere.
In questo modo il legislatore detta una ripartizione di compiti di tipo verticale. Dal punto di vista operativo questa ripartizione è una soluzione efficace ed efficiente. Il legislatore deve però porsi 2 domande:
- CDA può sottrarsi alla competenza di valutazione? NO è in delegabile
- Creazione di assetti organizzativi spetta sempre ai delegati, anche nell’hp di scenario di delega parziale? La soluzione che prevede che nell’hp di delega parziale i delegati debbano curare gli assetti riferiti solo alle loro competenze è ampiamente criticabile. Di conseguenza la dottrina ha previsto 2 soluzioni in caso di delega parziale:
  • creazione degli assetti fa capo al CDA: soluzione più vicina a legge
  • creazione degli assetti fa INDEROGABILMENTE capo ai delegati: soluzione più vicina alla prassi
Organi delegati ➔ creano piani strategici industriali e finanziari
Deleganti ➔ li esaminano (non si capisce bene il significato di tale termine)
Anche in questo caso in caso di delega circoscritta valgono le 2 soluzioni della dottrina viste prima.

REGIME DI RESPONSABILITÀ
Siamo nell’hp di delega totale. Se c’è una violazione di un dovere proprio del CDA vale la solidarietà. Se c’è una violazione di un dovere dell’a.d. ne risponde solo questo.
Il legislatore è intervenuto per accentuare la responsabilità dell’a.d. Richiede infatti una diligenza parametrata alla natura dell’incarico. Questa non dipende solo dal tipo di società e dalle sue dimensioni, ma anche dall’incarico che svolge. Ecco perché la responsabilità dell’a.d. è maggiore.
Ma rispondono anche i deleganti?
Il legislatore aveva 3 soluzioni:
- Sempre ➔ delega perde di significato
- Mai ➔ deleganti potrebbero non preoccuparsi della gestione
- Intermedia ➔ responsabilità di grado minore, ma che comunque esiste
Qui è molto importante il confronto tra le norme prima e dopo la riforma:
PRE-RIFORMA
I deleganti rispondono per le violazioni poste in essere dai delegati per omessa vigilanza sul generale andamento della gestione. Di fatto quindi venivano distinti
- Atti di gestione rilevanti e non
- Atti di gestione isolati o posti in essere in serie
I deleganti rispondevano solo relativamente agli atti rilevanti e in serie. La rilevanza dipendeva dalle dimensioni della società. Occorreva inoltre verificare se i deleganti avevano chiesto tutte le informazioni necessarie e se gli erano state date info vere.

OGGI
Non esiste più il dovere di vigilanza. È un preciso obbligo dei delegati riferire al CDA e al collegio sindacale sul generale andamento della gestione e sugli atti di maggiore interesse della società e delle controllate tramite RELAZIONI con cadenza almeno semestrale. È quindi previsto un flusso istituzionalizzato di informazioni. Ciò nasce da una raccomandazione della Consob e oggi vale per tutte le società. Oggi i deleganti devono ancora valutare il generale andamento della gestione, ma solo sulla base delle info ricevute.

Se c’è una pluralità di organi delegati:
se competenza disgiunta ➔ responsabilità solidale
se competenza ripartita ➔ responsabilità relativa alle competenze delegate
Oggi per gli A.d. e per il comitato esecutivo c’è l’obbligo di riferire al CDA sulla gestione delegata tramite una RELAZIONE.

RESPONSABILITÀ DEI DELEGANTI
- [6] Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.
Quando sorge la responsabilità dei deleganti?
se non hanno valutato la relazione degli organi delegati
se hanno violato il dovere di agire in modo informato ➔ ciò consiste nella richiesta di un supplemento di informazioni. Devono richiedere tali informazioni solo qualora la relazione non sia esaustiva. È comunque un obbligo. Possono essere chieste da qualsiasi amministratore agli organi delegati, ma solo durante il CDA. Al di fuori del CDA possono comunque chiedere informazioni, ma non hanno diritto alla risposta.
se emergono fatti censurabili dalla relazione e dal supplemento di informazioni e essi rimangono inerti ➔ le reazioni che possono essere adottate in presenza di fatti censurabili possono essere adottate solo dal CDA e non dal singolo amministratore. I singoli amministratori dovranno quindi convocare il CDA. Il CDA, dato che sicuramente ha una posizione sovraordinata rispetto all’organo delegato, può:
revocare la delega (soluzione radicale)
incidere sulla posizione dell’organo delegato (può sostituirlo) o incidere sulla gestione delegata (può sostituirsi all’A.d. o dargli direttive o revocare l’atto)
Sorge un problema quando c’è la responsabilità del delegato se vi sono direttive pregiudizievoli? A.d. può disattendere tali direttive.
NB Normalmente al presidente del CDA spetta il potere di rappresentanza (esecutivo) e al CDA quello di gestione (decisorio). Agli organi delegati può però essere attribuito un potere limitato di rappresentanza. Qualora non ce l’abbiano nel periodo che trascorre tra il momento in cui l’organo delegato decide l’atto e il Presidente del CDA lo esegue il CDA può revocare l’atto o se già messo in atto limitare i danni.
Quando quindi i deleganti non sono responsabili?
Quando dalla relazione non risultano fatti censurabili e se esaminando la relazione non vi era alcuna ragione per chiedere un supplemento di informazioni. Questa novità è una soluzione efficace perchè rende partecipi alla vita societaria gli amministratori non delegati, ma non ha un dovere di vigilanza.

di Christian D'antoni
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