DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI:

 
 
 
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI
di Elisa Giovannini
 
Appunti del corso di diritto comparato. All'inizio viene fornita qualche nozione
base sulla materia e sulal comparazione giuridica. Vengono analizzati gli
obiettivi, le finalità e i relativi problemi alla comparazione delle norme, quali ad
es. la lingua o l'interpretazione. Viene descritto poi il sistema giuridico italiano
con particolare approfondimento sul contratto. Si procede con la descrizione e il
paragone del sistema giuridico inglese e tedesco, e del contract. Viene trattato
anche il sistema giuridico islamico e quello dei peasi socialisti. In fine vengono
proposti vari esempi sui diversi casi contrattuali.
 
Università: Università degli Studi di Torino
Facoltà: Economia
Docente: Alberto Gianola1. Definizione di diritto comparato
 
Il diritto comparato come raffronto di norme  
Il diritto comparato, al pari del diritto privato, è una scienza giuridica, ma è una scienza giuridica che ha un
modo di procedere particolare: procede operando un raffronto. Lo dice il nome stesso: diritto “comparato”. 
Questo metodo non è esclusivo del diritto comparato: esistono altre scienze che utilizzano nelle loro fasi il
metodo comparatistico. Un esempio è l'anatomia comparata, in cui si studia l'anatomia dell'uomo e di altri
esseri viventi facendo emergere quelle che sono le differenze o le somiglianze; esiste la linguistica
comparata (cui il diritto comparato deve moltissimo), ovvero lo studio comparato di lingue diverse. 
La comparazione implica il raffronto, teso ad evidenziare note comuni o differenze, somiglianze o diversità. 
Ecco allora che il diritto comparato è tutt'altra cosa rispetto al diritto straniero: un conto, ad esempio, è
studiare diritto francese e sapere tutto in materia di testamento in Francia; un conto è studiare il diritto
italiano e il diritto francese, e tracciando un parallelismo vedere dove ci sono norme diverse e norme simili. 
Il diritto comparato procede studiando norme giuridiche: quindi, l'oggetto dello studio del diritto comparato
sono le norme giuridiche. 
Il diritto comparato procede facendo un raffronto, ma si pone immediatamente un problema per quanto
riguarda i termini del raffronto, perché chi è calato in una singola esperienza nazionale è abituato a ragionare
in termini di unità, in altri termini di fronte ad un quesito giuridico si tende a trovare una soluzione a quel
quesito. 
 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 2. Esempio di applicazione di norme nazionali
Immaginiamo di andare da un avvocato a chiedere lumi su una certa questione giuridica: l'avvocato
risponderà, come il cliente si aspetta, dando una certa soluzione. Ad esempio: si chiede all'avvocato se un
testamento senza data certa sia valido. L'avvocato verifica il codice civile, che parla di invalidità del
testamento senza data certa (per essere sicuri che il testatore l'abbia fatto prima di essere incapace, cioè per
essere sicuri che il testatore abbia redatto il testamento quando era capace di intendere e di volere, poiché il
testamento, essendo un atto di volontà, è valido solo se la persona che lo redige è capace di intendere e di
volere). Allora si pone un problema. Ipotizziamo che il soggetto, e si riesca a dare prova di questa
circostanza, abbia redatto un testamento privo di data certa ma, sulla base di una serie di circostanze che
possono essere provate, in un momento in cui sicuramente era capace di intendere e di volere. Poniamo ad
esempio che il soggetto in questione abbia redatto il testamento, l'abbia consegnato ad un soggetto che non è
tra gli eredi o i legatari (sia cioè un soggetto terzo che non ha interesse alla validità o meno di quel
testamento), e poi sia entrato in ospedale e sia andato incontro ad una malattia degenerativa che nel giro di
poco tempo l'abbia reso incapace. Abbiamo quindi un testamento privo di data, ma possiamo provare senza
ombra di dubbio, chiamando un testimone disinteressato, che è stato redatto in un momento in cui il
testatario era capace di intendere e di volere. 
Ora, il codice su questo punto non è chiarissimo, poiché si limita a dire che il testamento privo di data certa
è invalido, ma non chiarisce se si tratta di invalidità assoluta, oppure se attraverso meccanismi di
salvaguardia di un atto che comunque si configura come un atto voluto quel testamento può essere salvato.
La disposizione del codice civile, in altre parole, lascia spazio a più interpretazioni. 
L'avvocato italiano per questa fattispecie parte dal codice civile (il testamento privo di data certa è invalido),
analizza la giurisprudenza, realizza che esistono 3 sentenze (di cui una della corte di Cassazione) che
propendono per l'invalidità, realizza che esiste una sentenza di un piccolo tribunale di merito che ammette la
possibilità della prova testimoniale, e quindi conclude dicendo al suo cliente che la risposta è nel senso
dell'invalidità. 
 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 3. Caratteristiche del raffronto di norme
Questo tipo di operazione svela la presenza nell'ordinamento giuridico di diverse norme disposte a più livelli
che possono indicare un tipo di soluzione operativa oppure una soluzione operativa diversa. Il problema si
pone dunque in questi termini: se si è all'interno di un unico ordinamento ci si può tranquillamente basare
sul principio di unicità (il codice civile ha una disposizione, e di fronte a sentenze che in maggioranza vanno
in una certa direzione, si ritiene l'opinione della parte prevalente della giurisprudenza l'opinione corretta, e si
fa diventare tale opinione l'unica soluzione possibile). Anche lo studio del diritto avviene in modo simile: si
accosta al testo legislativo un testo dottrinale che riporta solo gli orientamenti della maggioranza. 
Spostandosi a livello di comparazione le cose cominciano a cambiare. Questo tipo di ottica diventa non più
fruibile perché nel momento in cui compariamo prendiamo in considerazione ordinamenti giuridici diversi e
dobbiamo prima di tutto chiarire in che termini operiamo il raffronto (come procediamo, che cosa
compariamo) poiché se prima di tutto non mettiamo ordine sui termini di paragone rischiamo o di fornire
soluzioni errate o di creare confusione. 
Poniamo per esempio che il codice civile francese contenga una disposizione simile a quella del codice
civile italiano sul testamento, ma che la giurisprudenza francese applichi una soluzione diversa dalla
giurisprudenza italiana. Possiamo concludere, utilizzando il principio di unicità, che i due ordinamenti
giuridici sono diversi? No, perché se ci limitiamo alla disposizione dei codici civili ecco che i due
ordinamenti giuridici si dimostrano maggiormente simili. 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 4. Il concetto di metodo nel diritto comparato
Allora, il diritto comparato va a vedere prima di tutto, ponendo un problema di metodo (capire che cosa si
vuole comparare), come all'interno di un ordinamento giuridico le norme giuridiche siano poste da fonti
diverse. 
Abbiamo delle norme giuridiche, la soluzione giuridica è frutto di una disposizione legislativa, di una
applicazione giurisprudenziale e di una ricostruzione dottrinale. 
Quindi quando affrontiamo un tema e ci confrontiamo con delle soluzioni giuridiche prima di tutto
dobbiamo chiarire che tipo di dati, dal punto di vista della fonte di produzione, possediamo. La distinzione
che opera il comparatista riguarda i formanti 
Il formante è l'insieme di norme che hanno in comune l'origine. Si parla allora di: 
Formante legislativo per indicare le norme giuridiche di derivazione legislativa; 
Formante giurisprudenziale per indicare le regole scolpite dalla giurisprudenza; 
Formante dottrinale per indicare le regole ricostruite dalla dottrina. 
Ecco allora che quando si opera un raffronto si deve procedere chiarendo il formante cui ci si riferisce. Si
può quindi, ad esempio, scoprire che su un certo tema il formante legislativo di due Paesi è lo stesso ma
cambia il formante giurisprudenziale. 
 
 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 5. Definizione di formante declamatorio e operativo
Accanto ai tre formanti indicati esistono altri due formanti che possono tornare molto utili nella
comparazione, perché a volte nel codice civile vi sono regole che anziché dare indicazioni specifiche sulle
condotte da tenere o da non tenere si abbandonano a delle definizioni, le quali possono avere un'importanza
relativa 
Ad esempio il codice civile, per sottolineare la forza vincolante del contratto, dà una definizione che mette
in evidenza la solennità dell'impegno contrattuale, ma che nulla aggiunge a quella che è la disciplina
successiva: dice che il contratto ha forza di legge tra le parti. Poi però stabilisce qual è la forza del contratto
tra le parti, cioè come il contratto vincola, quali sono gli elementi del contratto, cosa accade se una delle
parti non adempie agli impegni che si è assunta con il contratto. 
Altre volte dà una definizione che si rimangia subito dopo. E' di nuovo il caso del contratto. L'art. 1321 dice
che il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare od estinguere un rapporto giuridico
patrimoniale. Poi all'art. 1325 elenca gli elementi essenziali del contratto: 1. l'accordo tra le parti, 2. la causa,
3. l'oggetto, 4. la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità. Quindi prima
afferma che il contratto è un accordo, e dopo che non è solo un accordo, tanto che la dottrina ha affermato
che in sostanza il codice civile nell'articolo in cui definisce il contratto utilizzi quella figura retorica con la
quale si individua il tutto con il nome di una parte (sineddoche). 
 
Il formante operativo 
Dall'altra parte esistono delle regole che in sostanza arrivano ad una soluzione di tipo operativo, cioè noi
possiamo in altre parole interpretare le norme giuridiche cercando di capire alla fine in un caso concreto tra
due soggetti qual è quello che prevale. 
I giuristi riuniscono le prime regole nel formante declamatorio (regole declamatorie, cioè regole che
indicano concetti, che danno delle definizioni), le altre nel formante operativo (regole che risolvono il
problema concreto). 
 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 6. Il concetto di fideiussione
Esempio: la fidejussione è il contratto con il quale un soggetto si impegna a garantire l'adempimento di un
debito non suo nel caso in cui il debitore originario non paghi. Il creditore viene così a disporre di due
patrimoni su cui rivalersi: quello del debitore originario e quello del fidejussiore. Molto spesso è lo stesso
creditore che a titolo di garanzia (la fidejussione è una garanzia personale) chiede, prima di concedere il
credito al debitore originario, la presentazione di una fidejussione. Un caso concreto può essere quello di
una SRL che ha un patrimonio sociale ridotto e va in banca a chiedere un mutuo; la banca di fronte
all'impossibilità di accendere a titolo di garanzia un'ipoteca su un immobile della società, di fronte alla
limitazione della responsabilità che la formula di SRL comporta, di fronte all'esistenza di un socio della SRL
che ha un patrimonio personale piuttosto capiente, per dare il credito si cautela con una fidejussione
personale del socio capiente. 
Così come illustrata, la fidejussione appare alla stregua di un contratto tipico nel codice civile (artt. 1936 e
segg.). 
La pratica, soprattutto quella del commercio internazionale, sulla falsariga della fidejussione ha inventato un
nuovo tipo contrattuale. 
La fidejussione comparta per il fidejussore un impegno simile a quello del debitore originario: il fidejussore
può opporre al creditore che gli richieda il pagamento una serie di eccezioni che potrebbe opporre il debitore
originario (possibilità di non adempiere allorché si verifichi un inadempimento della controparte). Questo
meccanismo in certe situazioni del commercio internazionale può essere troppo complicato. Ecco allora che
la pratica del commercio internazionale ha inventato la garanzia prima richiesta: funziona come la
fidejussione, però a differenza del fidejussore il garante si impegna a pagare senza possibilità di opporre le
eccezioni che potrebbe opporre il debitore principale. Normalmente sono contratti stilati in modo che si
preveda quali sono le condizioni per cui il pagamento può essere fatto dal garante. Normalmente il garante
paga contro semplice presentazione dei documenti di avvenuta consegna al compratore dei beni. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 7. Definizione di fideiussione gratuita
Abbiamo la fideiussione gratuita quando il fideiussore è un soggetto fortemente interessato a che il debitore
originario possa usufruire del credito (p.e. Quando il fidejussore è il coniuge del debitore originario, quando
il fidejussore è il socio e il debitore originario la società di cui fa parte), ma esistono anche casi in cui il
fidejussore si impegna dietro compenso: ad esempio la fidejussione bancaria (caso molto frequente nei
contratti di locazione di una certa levatura). 
Il fidejussore quando paga ha diritto ad essere rimborsato della somma sborsata dal debitore originario,
perché è quest'ultimo che ha il debito mentre il fidejussore ha solo prestato garanzia: il fidejussore si trova
allora nella posizione del creditore originario. 
Nella fidejussione gratuita ci troviamo davanti ad un soggetto che stipula un contratto (debitore) e ad un
garante che interviene per spirito di generosità, quindi siamo di fronte sicuramente ad un negozio giuridico
parallelo alla donazione, e dovremmo logicamente concludere che necessita della forma dell'atto pubblico a
pena di nullità. Infatti nel codice civile si trova quanto segue: 
 
    DONAZIONE    :    contratto con cui per spirito di liberalità un soggetto arricchisce un                 altro 
    FIDEJUSSIONE    contratto con cui un soggetto garantisce un debito altrui 
 
Dovremmo concludere, in base a queste due norme, che posto che la fidejussione è un contratto, se è fatta
per spirito di generosità dovrebbe essere una donazione. Eppure i giudici italiani sono concordi nel sostenere
che la fidejussione gratuita non è una donazione, perché non comporta alcun arricchimento del debitore
originario in quanto costui se il garante paga deve rimborsarlo; non comporta un impoverimento del
fidejussore perché costui se paga può ottenere il rimborso. Quindi alla fine dell'operazione abbiamo una
“sommatoria zero” che fa sì che non ci sia né un arricchito né un impoverito: la fidejussione gratuita non
può essere una donazione. 
La persuasività di questa affermazione si coglie pensando al caso della fidejussione remunerata. 
 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 8. Definizione di fideiussione bancaria
Nel nostro ordinamento giuridico vale il principio generalissimo secondo il quale ogni spostamento
patrimoniale deve essere giustificato. Uno spostamento patrimoniale non giustificato è invalido, e cagiona
ripetizione dell'indebito (p.e. Un “debitore” paga un debito inesistente), che è una delle fonti di obbligazione
diverse dal contratto e dal fatto illecito. Si può anche utilizzare l'azione di arricchimento ingiustificato. 
Ora, la fidejussione in quanto il fidejussore ha la possibilità di farsi ripagare non comporta arricchimento
alcuno, quindi dando una fidejussione in cambio di un compenso (come nell'ipotesi della fidejussione
bancaria), quel compenso dovrebbe essere pagato in modo ingiustificato. Invece secondo la giurisprudenza
la fidejussione bancaria è perfettamente valida ed il pagamento del compenso al fidejussore non comporta
alcun arricchimento ingiustificato. 
Per la fidejussione gratuita ed onerosa, secondo quanto sopra esposto, vi sono due regole diverse, che
confliggono. Allora, vuol dire che “c'è sotto qualcosa”. Questa soluzione non è solo italiana, anche in
Francia la regola è la stessa. 
 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 9. Il concetto di fideiussione applicato negli Usa: il contratto di
garanzia.
Il motivo dell'esistenza di queste regole confliggenti è fornito dal diritto comparato: negli USA è conosciuta
la fidejussione. I giuristi e gli uomini d'affari americani applicano frequentemente un contratto molto simile
alla nostra fidejussione, il contratto di garanzia. Il contratto di garanzia ha la stessa struttura della
fidejussione: implica la promessa di un soggetto che non è il debitore di garantire l'altrui debito, in virtù di
questa promessa il creditore si può rivalere anche sul patrimonio del garante. Negli USA, in generale, i
giuristi distinguono fra contract e gift. Il contract è una figura molto simile al nostro contratto di scambio.
Abbiamo un contract quando vi è una promessa assistita da consideration, cioè un pagamento. Il contratto di
garanzia è un contract quando colui che si impegna riceve qualcosa in cambio.  
La consideration può essere o una prestazione direttamente eseguita, nel caso ad esempio in cui si prometta
di pagare una ricompensa a colui che trova un cane smarrito (la consideration della promessa è la
prestazione di colui che riporta il cane smarrito: unilateral contract). 
Oppure la consideration, ciò che fa per me la controparte, può essere a sua volta costituita da una promessa
(bilateral contract: es. Tizio promette di vendere la sua casa di proprietà a Caio il quale in cambio promette
di pagarne il prezzo). 
Allorché siamo di fronte ad un contract, l'ordinamento giuridico è piuttosto largo nel riconoscerlo dal punto
di vista della validit: non richiede, al di là del consenso, modalità particolari (salvo specifiche ipotesi). 
Se manca la controprestazione le cose cambiano notevolmente. I giuristi americani, quando una promessa è
priva di controprestazione, quando una manifestazione di volontà di impegnarsi a dare o fare qualche cosa è
priva di consideration, escludono che sia un contract. 
La promessa priva di consideration è un gift, cioè una figura simile alla nostra donazione. Il gift per essere
valido necessita di una particolare formalità: è valido solo allorché riveste la forma del deed,  cioè dell'atto
sotto sigillo. 
Sia negli USA che in Inghilterra dunque il donante, per porre in essere la donazione, deve scrivere le proprie
intenzioni, firmare dopo la formula “letto, confermato e sottoscritto” e consegnare materialmente il
documento al donatario. 
Applichiamo queste due regole alla fidejussione gratuita: essa è una prestazione data senza corrispettivo,
quindi un gift, e dovrebbe di conseguenza assumere la forma di atto sigillato negli States. Solo se il
fidejussore si impegna con le modalità del gift, nell'ipotesi di fidejussione gratuita, la sua promessa è valida. 
Questa fu inizialmente la regola applicata dai giuristi americani (XIX sec.). Col passare del tempo però ci si
rese conto di una particolare circostanza: l'intervento del fidejussore, anche allorché gratuito, stimola in
qualche modo il creditore ad aspettare a chiedere il rimborso del credito. Quell'attesa poteva rivelarsi un
boomerang: se si chiede subito magari è più probabile che il debitore originario paghi; l'attesa poteva far sì
che il debitore originario diventasse insolvente e non pagasse più. Inoltre, nel caso in cui la fidejussione
gratuita non avesse la forma del deed, non si poteva pretendere il pagamento neanche dal fidejussore, che
faceva appello all'invalidità del gift. 
Questa era una soluzione che finiva per rivelarsi ingiusta.
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 10. Esempio di applicazione della fideiussione negli Usa
Un imprenditore acquista un edificio per ristrutturarlo e farne degli appartamenti per rivenderli. Per la
ristrutturazione l'imprenditore si avvale, oltre che dei propri dipendenti, di collaboratori esterni:  in
particolare si avvale dell'opera di uno di questi artigiani per la pavimentazione dei singoli alloggi.
L'artigiano si chiamava Kadish. 
Poiché l'imprenditore non riesce a vendere tutti gli alloggi in breve tempo, Kadish decide di aspettare il
pagamento del suo credito fino alla vendita di tutti gli alloggi ma chiede una garanzia: un'ipoteca su un
alloggio. 
L'alloggio viene venduto ai coniugi Glitsos, i quali venuti a sapere in sede di acquisto dell'ipoteca
sull'alloggio dissero a Kadish che gli garantivano il pagamento del suo credito verso l'imprenditore. I Glitsos
promisero gratuitamente. Kadish, indotto da quella promessa, non pose in essere gli adempimenti
amministrativi necessari per far valere la garanzia reale. 
L'imprenditore fallisce e non può pagare Kadish, il quale chiede ai Glitsos il pagamento. Questi però si
rifiutano di pagare perché la loro promessa, che si configurava come un gift in quanto priva di consideration,
non aveva assunto la forma del deed ed era quindi invalida. 
Kadish fece causa ai Glitsos ed il giudice risponde dicendo che la fidejussione dei Glitsos in effetti è senza
consideration, ma è anche vero che i Glitsos hanno posto in essere un passo producendo un affidamento
ragionevole nel creditore, che quindi ha posto in essere un comportamento che, qualora la promessa di
garanzia si fosse rivelata invalida, gli avrebbe portato un pregiudizio. Nasce il principio della tutela della
reliance, ovvero della tutela dell'affidamento ragionevole, che sarebbe diventato nel tempo una delle regole
auree della giurisprudenza americana. A partire dalla fine del 1800 in questa situazione i giudici americani
cominiciano a riconoscere validità alla fidejussione gratuita anche se priva della forma del deed. 
 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 11. L'applicazione della fideiussione gratutita : il confronto con la
realtà americana
Il confronto con la realtà americana ci fa capire la posta che c'è in gioco: è la tutela del creditore. Quando
quest'ultimo si vede arrivare il fidejussore non sa quali sono le ragioni che lo spingono ad impegnarsi, e
quali siano i rapporti che intercorrono fra il fidejussore ed il debitore originario. Se si pretende, in virtù di
particolari rapporti, la forma dell'atto pubblico, la procedura diventa complessa e si rischia di intralciare il
traffico giuridico. 
La situazione del creditore è comunque degna di tutela, e tale necessità fa sì che la fidejussione gratuita,
anche quando non è redatta nella forma dell'atto pubblico, è comunque valida. 
In Italia e negli USA troviamo quindi la stessa regola operativa, poiché il fidejussiore gratuito si impegna
ugualmente anche qualora non ottemperi alle formalità della donazione. 
A questa uguale soluzione operativa si giunge nei due ordinamenti attraverso itinerari concettuali
completamente diversi: 
 
    ITALIA    La fidejussione gratuita è valida perché non è una donazione, quindi non                necessita la
forma dell'atto pubblico 
    USA        la fidejussione gratuita è valida perché non è un contract, quindi non necessita            della
consideration. 
Vi è quindi un diverso formante declamatorio, ma lo stesso formante operativo. 
 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 12. Definizione di diritto comparato
Su questo punto in passato si è aperto un dibattito, poiché qualcuno cercò di trovare una legittimazione alla
scienza-diritto comparato sulla base dei risultati applicativi che il diritto comparato sembrava offrire: esso
scopre somiglianze e differenze, quindi serve a promuovere la comprensione fra i popoli; qualcun altro
diceva che il diritto comparato serviva per creare delle regole uniformi. 
Questo dibattito ormai si è spento ed i comparatisti hanno raggiunto la consapevolezza che il diritto
comparato, al pari di ogni altra scienza, si legittima in quanto incrementa la conoscenza umana. La scienza è
un'attività che ha un senso in quanto fornisce dati, a prescindere poi che questi dati possano o non possano
portare ad una utilizzazione pratica. Questa soluzione si applica anche al diritto comparato: esso è una
scienza in quanto svela dei dati giuridici, e come tale incrementa la conoscenza umana. 
Il diritto comparato serve a conoscere meglio il proprio diritto nazionale 
Facendo paragoni con altri ordinamenti si possono scoprire le sfumature del proprio ordinamento. Il diritto
comparato, in particolare, svela i crittotipi. “Crittotipo” è il termine che i comparatisti usano per indicare le
regole operanti ma non verbalizzate 
 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 13. Due esempi di applicazione del diritto comparato
Esempio: tutti noi tutti i giorni poniamo in essere delle operazioni che obbediscono a delle regole,
comportamenti che abbiamo imparato per imitazione ma che non sono formalizzati ai nostri occhi (ognuno è
capace di andare su una bicicletta, ma non vi sono regole formali per farlo). Esistono quindi delle regole
operative non verbalizzate. Ipotizziamo il caso francese: i giudici francesi sostengono che la traditio del
bene mobile comporta il passaggio della proprietà a titolo di donazione. Il codice civile francese dice che,
perché ci sia una donazione, occorre una manifestazione di volontà contenuta in un atto pubblico. 
Il giurista francese nato e vissuto in Francia è così abituato alla regola che non si pone nemmeno il
problema: lui sa che il codice civile dice “manifestazione di volontà con atto pubblico perché vi sia
donazione”, ritiene che i giudici applichino questa regola considerando la traditio equivalente all'atto
pubblico e non si fa alcun problema, utilizza il principio di unità, non cerca di individuare la tradizione
logica sottostante a ciò che fanno i giudici. 
Il comparatista vede le cose in modo diverso: egli raffronta il diritto italiano e francese, i formanti giuridici
sono uguali, la divergenza è a livello di formanti giurisprudenziali. 
I giudici francesi infatti applicano un crittotipo ripreso dal passato: la regola della traditio era presente nei
testi scritti dagli avvocati antecedenti al Code Napoléon. Risalendo sempre più indietro nel tempo ci si
accorge che tale regola è di origine romana ed i giudici francesi continuano ad applicarla. Questo è il
risultato del diritto comparato. 
Un ulteriore esempio 
Le attribuzioni ad enti no profit in Francia non sono considerate donazioni. Il confronto con il diritto italiano
svela la causa di questa regola operativa, usata per salvare l'attribuzione. L'ordinamento francese stabilisce
che un'associazione per ricevere una donazione deve avere un determinato riconoscimento amministrativo,
altrimenti la donazione è invalida. 
Un marchese distribuì ad un'associazione no profit che svolgeva attività di formazione scolastica di tipo
confessionale un bene immobile di valore affinché all'interno di questo edificio potesse essere strutturata una
scuola. 
Il marchese muore, il nipote del marchese, suo erede, impugna l'atto di donazione avanzando pretese
sull'immobile. I giudici stabilirono che quell'atto del marchese non era una donazione perché il marchese
aveva agito allo scopo di veder proseguire un certo tipo di insegnamento. La soddisfazione di questo scopo è
una finalità egoistica, quindi non c'è donazione. 
E' evidentemente un discorso che non sta in piedi: alcuni hanno accusato tale sentenza di estremismo poiché
seguendo quel ragionamento sarebbe logico eliminare la donazione dal codice civile (la generosità
disinteressata è rarissima). 
In Italia si ha nel codice civile una norma espressa, l'art. 42, che dice che i sottoscrittori dei comitati sono
obbligati ad eseguire le oblazioni promesse, e che si applica al caso di attribuzioni ad enti no profit di beni
immobili. Tale attribuzione non è quindi considerata una donazione, per essere agevolata dal punto di vista
fiscale. 
Quindi: nel nostro codice civile c'è una norma espressa, in Francia la norma espressa non c'è, quindi i giudici
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI non vogliono svuotare di significato la donazione, vogliono bensì salvare le attribuzioni alle associazioni no
profit anche quando queste non siano formalmente riconosciute e quindi siano incapaci di ricevere le
donazioni. E per fare ciò si appigliano a diverse motivazioni: la finalità egoistica, la volontà di acquisire
maggior prestigio sociale... 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 14. Definizione di diritto comparato e diritto uniforme 
Il diritto comparato serve a predisporre i materiali per il diritto uniforme 
Il diritto uniforme è l'insieme di quelle regole che disciplinano fattispecie dotate di connotati di
internazionalità. L'esempio classico è quello del contratto di vendita, che è molto utilizzato nel commercio
internazionale. Nel mondo esistono regole diverse per quanto riguarda gli obblighi di consegna del
venditore, ed altri aspetti essenziali di tale contratto. L'imprenditore che opera in ambito internazionale deve
affrontare questi temi all'interno del contratto, ma se le regole sono diverse ogni volta che l'imprenditore
contatta controparti di nazionalità diversa deve cambiare contratto, e questo fatto risulta molto oneroso
anche solo nel pagare il professionista che redige il contratto (che oltretutto potrebbe non conoscere in modo
preciso l'altro ordinamento e quindi non essere in grado di redigere un contratto pienamente efficace). 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 15. La Convenzione di Vienna : applicazione del diritto comparato
Ecco allora che si tenta di diffondere norme uguali in tutto il mondo. Tale esigenza è stata affrontata in sede
ONU, all'interno di una particolare commissione (UNCITRAL) per il commercio internazionale che ha
messo al lavoro un gruppo di esperti per formulare un progetto di convenzione internazionale che
introducesse una normativa uniforme con riferimento al contratto di vendita. 
Questi esperti sono arrivati alla formulazione di un testo che è stato presentato all'Assemblea dei
rappresentanti dei Paesi che fanno parte dell'ONU in occasione di una sessione plenaria avvenuta l'11 aprile
1980 nel palazzo ONU di Vienna (da qui il nome di “convenzione di Vienna”). Ad oggi gli Stati che hanno
aderito a tale convenzione sono una sessantina, tra di essi vi sono tutti gli Stati più importanti dal punto di
vista commerciale. L'Italia ha aderito nel 1988. 
L'adesione comporta l'introduzione nel Paese aderente delle norme previste dalla Convenzione. 
Il diritto comparato in questo caso serve perché formulare delle regole da proporre in sede uniforme troppo
aderenti ad un'esperienza nazionale significa mettere a repentaglio l'adesione di coloro che hanno
ordinamenti diversi, anche solo per un fatto nazionalistico. 
Un tentativo di uniformare la disciplina del contratto di vendita internazionale, infatti, è già avvenuto nel
1964 con le due convenzioni dell'Aja, che però proposero una disciplina praticamente uguale a quella
italiana. Le adesioni furono 6: l'Italia ed i Paesi ad essa confinanti che avevano più o meno le stesse regole.
Tutta l'area anglo-americana non ratificò. 
Il diritto comparato, evidenziando quella che sono le somiglianze e le differenze tra gli ordinamenti, dà la
possibilità di costruire regole uniformi che in sede convenzionale abbiano maggiori possibilità di essere
accettate diffusamente. 
Il diritto uniforme: i principi europei di diritto dei contratti 
Lo stesso discorso è attualmente in atto con riferimento ai principi europei di diritto dei contratti (PEC). In
sede di Unione Europea si sente molto l'esigenza di una disciplina comune in materia di contratto. Una
Commissione sta predisponendo una serie di articoli che disciplinano il contratto dalla formazione alla
risoluzione. 
Questa commissione lavora sulla base del diritto comparato: prima verifica tutte le norme presenti all'interno
dell'UE, poi cerca di estrapolare una regola (quella della maggioranza dei Paesi oppure quella più efficace) e
la propone come possibile principio comune. 
Siamo alla seconda redazione del PEC: il progetto viene presentato come una serie di articoli, ognuno
corredato da una lunga nota comparatistica in cui i redattori spiegano come hanno fatto a formulare la regola
basandosi sui diversi ordinamenti giuridici. 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 16. Definizione di analisi comparatistica di dettaglio
Il diritto comparato serve a comparare degli istituti. Sono però necessarie alcune precisazioni, cui giungiamo
partendo dal seguente esempio: l'art. 1176 c.c. statuisce che nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve
usare la diligenza del buon padre di famiglia (1° comma). In Inghilterra è utilizzato lo standard del
reasonable man. Ecco un problema comparatistico: compariamo la concezione dell'ordinaria diligenza in
area italiana ed in area francese con il criterio valutativo del reasonable man oltremanica. 
Abbiamo un'analisi comparatistica di dettaglio: li compariamo per vedere se si tratta della stessa cosa, se il
contenuto è lo stesso oppure se si tratta di due criteri diversi. 
In alternativa a questa analisi di dettaglio si può operare una macrocomparazione, cioè si pongono a
raffronto l'ordinamento giuridico italiano e l'ordinamento giuridico inglese. 
Procedere comparando le norme di dettaglio di tutti gli ordinamenti giuridici richiede uno studio
estremamente lungo. Come procedere allora? 
 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 17. Definizione di sistemologia
Una branca del diritto comparato, chiamata sistemologia, ha analizzato gli ordinamenti giuridici mondiali
cercando di enucleare, al di là delle differenze di dettaglio, le grandi norme che caratterizzano un
ordinamento giuridico. 
Ogni ordinamento giuridico muta nel corso del tempo: il diritto italiano attuale è diverso dal diritto italiano
anche solo di 40 anni fa. 
Ad esempio, nel 1975 il legislatore ha riformato completamente il diritto di famiglia, adeguandolo al dettato
costituzionale: fino al 1975 nel codice civile esisteva una norma che assoggettava la moglie alla potestà
maritale, in virtù della quale il marito poteva, tra le altre cose, stabilire dove meglio credeva la residenza
famigliare e la moglie doveva seguirlo. Questo tipo di disposizione risultava in contrasto con il dettato
costituzionale che vuole i due coniugi su un piano di parità. 
La disciplina attuale è dunque diversa da quella anteriore alla riforma del 1975. Ma nonostante questo
grande cambiamento è indubbio che allora si trattava di diritto italiano e tuttora si tratta di diritto italiano. 
Questo esempio dimostra che gli ordinamenti giuridici possono cambiare nel corso del tempo, però
presentano dei caratteri basilari che tendono a rimanere stabili nel tempo nonostante la variazione delle
norme di dettaglio. Tali caratteri basilari sono oltretutto quelli che individuano l'ordinamento giuridico
stesso. 
I caratteri basilari vengono meno quando ci sono eventi epocali, che fanno sì che l'ordinamento giuridico
cambi a tal punto da non essere più riconosciuto come l'ordinamento giuridico precedente. Un esempio in tal
senso è dato dal diritto che vigeva in Russia prima e dopo la rivoluzione bolscevica: il cambiamento è
epocale perché la rivoluzione comunista comporta un ordinamento giuridico completamente diverso. 
Prima della Rivoluzione d'ottobre in Russia comandava lo Zar, un sovrano assoluto. Dopo la Rivoluzione si
ha un cambiamento totale dal punto di vista dei caratteri basilari dell'ordinamento giuridico: ad una
monarchia più o meno autoritaria viene sostituito un sistema completamente diverso, caratterizzato
dall'assenza della servitù della gleba, dall'assenza della proprietà privata, ecc. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 18. Concetto di ordinamento giuridico
L'analisi comparatistica ha quindi mostrato come al di là delle differenze di dettaglio gli ordinamenti
giuridici tendano a presentare caratteri basilari transeuenti: oggi nel mondo esistono più di 200 ordinamenti
giuridici posto che il potere di produrre norme è una delle facoltà che caratterizzano uno Stato, per cui uno
Stato inteso come tale ha il potere di produrre delle regole finalizzate a regolare il comportamento dei
soggetti sul suo territorio. Per cui vale l'equazione 
 
“Laddove c'è uno Stato, c'è un ordinamento giuridico” 
 
Anzi, esistono Stati in cui valgono più ordinamenti giuridici perché esistono Stati dove accanto ad un
ordinamento giuridico statale possono coesistere degli ordinamenti giuridici di derivazione molto più antica:
gruppi etnici che pur vivendo in uno Stato e rispettandone le regole hanno proprie regole tradizionali che
convivono con quelle dello Stato ed a volte possono porsi in conflitto con esse. 
 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 19. L' Ordinamento giuridico : un caso particolare
Gli Stati occidentali tendono ad avere un solo ordinamento giuridico, tuttavia una situazione di conflitto fra
ordinamento statale ed ordinamento locale si è verificata proprio in Italia, generando poi il fenomeno del
banditismo. In Sardegna venne sviluppandosi un corpo di norme; la storia della Sardegna è caratterizzata da
un momento eccezionale che vede la comparsa di un apparato normativo scritto che per il tempo era
particolarmente avanzato, tanto più che questo codice viene emanato da un sovrano donna: a metà del 1300
il signore di uno dei 4 Giudicati in cui era allora divisa la Sardegna, il Giudicato di Arborea (corrispondente
all'incirca all'attuale provincia di Oristano) era Eleonora di Arborea. Eleonora emanò la “carta dello Stato”,
una legge scritta che regola soprattutto i problemi che allora erano molto sentiti: l'utilizzo delle terre, le
sanzioni contro l'abigeato, ecc. 
Tale tradizione giuridica comportò la conseguenza che in certe aree montuose, per ragioni anche di tipo
sociale, queste regole tradizionali continuassero ad essere osservate anche quando la Sardegna diventò parte
del Regno di Piemonte e Sardegna e poi dello Stato Italiano. La zona in questione è la Barbagia, ovvero la
zona montuosa intorno al Gennargentu. Gli abitanti di quella zona, dediti soprattutto all'attività pastorale,
continuarono ad applicare le regole tradizionali, che sono diverse da quelle dello Stato italiano, soprattutto
dal punto di vista delle sanzioni. Certi atti illeciti venivano puniti secondo le regole tradizionali molto
duramente, e questo comportò un conflitto perché laddove le regole tradizionali prevedevano l'uccisione
come punizione per alcuni reati, lo Stato italiano non poteva tollerare tale situazione. Questo conflitto porta
nel corso del XIX sec. Al fenomeno del banditismo: gli antichi banditi sardi del 1800 non erano dei
delinquenti, ma dei soggetti che per aver rispettato le regole tradizionali che erano diverse da quelle dello
Stato italiano si ponevano al di fuori della legge italiana e di conseguenza erano ricercati. Molto spesso il
bandito diventa tale perché opera una vendetta: un famosissimo bandito che si chiamava Giovanni Tola
divenne un bandito perché ritenendo di aver subito un grave torto si vendicò massacrando di percosse il
soggetto che lui riteneva responsabile e da quel momento visse 40 anni da bandito ricercato. 
Il fenomeno venne poi studiato da un grandissimo studioso sardo, il quale ritenne di poter individuare nelle
regole tradizionali un vero e proprio ordinamento giuridico alternativo a quello italiano. Nel 1955 uscì la
monografia “La vendetta barbarigina come ordinamento giuridico”. 
Nei Paesi occidentali questi episodi sono eccezionali, in Stati con tradizione giuridica molto diversa dalla
nostra sono invece più frequenti. Ad esempio nell'Africa sub-saheliana si ha frequentemente un ordinamento
statale e diversi ordinamenti tribali. 
Nel trattare di questi ordinamenti giuridici bisogna tenere presente la concorrenza di questi diversi tipi di
regole: infatti quando si studia ad esempio il diritto indiano bisogna fare i conti con un diritto “normale” ed
un diritto “tradizionale”. Quest'ultimo tende a disciplinare questioni di interesse per società che hanno una
struttura basata soprattutto su un'economia di tipo agricolo e di tipo pastorale, e tende soprattutto a regolare
le problematiche relative alla famiglia ed alle successioni, nonché la proprietà fondiaria e l'utilizzo dei
pascoli collettivi. Il diritto “normale” integra queste regole disciplinando fenomeni più recenti (le imprese). 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 20. Definizione di famiglie giuridiche
L'ordinamento giuridico, al di là delle regole di dettaglio, e al di là delle regole che cambiano nel corso del
tempo, presenta dei caratteri basilari transeuenti, che tendono a rimanere stabili. La presenza di questi
caratteri basilari apre la possibilità di una comparazione tra ordinamenti. 
La branca del diritto comparato che si è occupata di questo tipo di analisi, la sistemologia, ha evidenziato
come gli ordinamenti giuridici presenti nel mondo sulla base di questi caratteri particolari possano essere
riunite in famiglie di ordinamenti giuridici che presentano caratteristiche comuni. Queste famiglie sono: 
- la famiglia di civil law, o famiglia romano-germanica; 
- la famiglia di common law, o famiglia dei diritti anglo-americani; 
- la famiglia di sharia, o famiglia dei diritti dei Paesi arabi; 
- la famiglia delle altre concezioni del diritto; 
- la famiglia dei diritti socialisti, che è una categoria storica.
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 21. Definizione di comparatista 
Prima di approfondire lo studio delle diverse famiglie, è necessario aggiungere alcuni concetti riguardanti
l'apparato metodologico, perché occorre innanzitutto collocare il diritto nella sua giusta dimensione per non
perdere una serie di stimoli che discipline diverse dal diritto possono dare. 
Il comparatista da sempre si è rivolto alle altre scienze, pensando di trarre applicazioni utili per approfondire
l'analisi comparatistica: 
 
La storia 
Il comparatista si è rivolto prima di tutto alla storia, non si è cioè limitato a studiare il diritto attuale, ma ha
cercato anche di ricostruire le vicende che hanno portato allo stadio attuale. La storia so è dimostrata una
fonte preziosissima di informazioni. Lo studio dell'evoluzione del diritto è importante perché dà la
possibilità di comprendere meglio perché si è arrivati ad una certa soluzione giuridica oggi. Le soluzioni
giuridiche spesso non vengono inventate di sana pianta, ma sono il risultato di un percorso che può essere
ricostruito andando a ritroso, e ricostruendo quel percorso ci si può anche rendere conto del perché di una
soluzione attuale, la quale magari a prima vista è una soluzione illogica (es. perché i giudici francesi,
nonostante il codice civile preveda che per effettuare una valida donazione occorra l'atto pubblico,
continuano a ritenere la consegna sufficiente per la trasmissione della proprietà? Perché in realtà i giudici
francesi continuano a proporre la regola romana, ed è la storia a chiarire la provenienza di tale regola); 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 22. L'interazione del diritto con altre scienze 
 
 
Filosofia
Il filosofo è colui che riflette sulla scienza, ed è quindi in grado di indicare al comparatista i punti
problematici. Per esempio oggi a Torino esiste un gruppo di giuristi che ha impostato uno stretto dialogo con
un gruppo di filosofi, insieme stanno ponendo il problema della relativizzazione delle categorie ordinanti; 
 
Economia
L'economista insegna al giurista come valutare in termini economici gli effetti di una norma giuridica. Esiste
un filone di giuscomparatisti che applica il c.d. Metodo dell'analisi economica del diritto: applicando gli
strumenti della microeconomia sono in grado di valutare i costi ed i benefici di una certa soluzione giuridica.
E' un filone nato in america grazie a due grandi giuristi (di cui uno di origini italiane: Guido Calabresi); 
 
Antropologia
Il diritto è un'espressione culturale umana, l'antropologo permette di risalire molto indietro e di vedere, nel
quadro dello sviluppo degli schemi culturali umani, la traiettoria del diritto; 
 
Etologia
Gli etologi sono quei biologi che studiano il comportamento sociale degli animali. Se il diritto è, come lo
intendiamo noi, una prerogativa umana, in realtà laddove esiste un gruppo sociale di viventi esistono
comunque delle regole che sovraintendono alle relazioni reciproche. Se non ci fossero tali regole il gruppo si
disgregherebbe. Si apre quindi una prospettiva estremamente interessante: innanzitutto lo studio delle regole
sociali umane e non umane (cioè dei gruppi animali superiori) dal punto di vista del diritto; il “diritto” degli
animali. Esempio: gli scimpanzé sono animali piuttosto evoluti. Una loro caratteristica è di essere golosi di
formiche, le catturano utilizzando un ramo che inseriscono nel formicaio. Le formiche pensando ad un
attacco si precipitano sul ramo, lo scimpanzé le estrae e le mangia. Dal punto di vista etologico si tratta di un
comportamento estremamente sofisticato, poiché implica la rappresentazione preventiva nello scimpanzé
dell'azione e del suo effetto. Può accadere che uno scimpanzé si avvicini al formicaio, catturi le formiche
con la bacchetta, e poi per qualche motivo interrompa tale operazione, abbandoni la bacchetta vicino al
formicaio e si allontani. Al formicaio giunge un secondo scimpanzé che inizia a catturare le formiche con la
bacchetta che ha trovato. Il vecchio proprietario torna: gli etologi hanno osservato che in questo caso il
secondo animale tende a restituire spontaneamente al primo animale la bacchetta da quest'ultimo realizzata.
Un giurista piemontese ha tenuto su questo argomento una conferenza davanti alla corte suprema del
Canada, chiedendosi che tipo di categoria giuridica possa esservi applicata: si tratta di un'obbligazione
restitutoria (il secondo scimpanzé sa che la bacchetta non è sua, riconosce la proprietà del primo e gliela
restituisce), di riconoscimento di un rango diverso all'interno del gruppo (il secondo è di rango inferiore
rispetto al primo quindi il secondo osservando la gerarchia restituisce la bacchetta)? Questo tipo di analisi
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI non è una semplice curiosità intellettuale, per una ragione: noi studiamo il diritto odierno, ma se è vero che
(come diceva un giurista del passato) là dove c'è una società c'è comunque un diritto, allora è anche vero che
probabilmente il diritto ha cominciato ad esistere per gli umani quando si è costituito il gruppo degli umani.
Il che significa che risalendo indietro, prima del diritto romano c'erano sicuramente dei gruppi con un diritto.
La scommessa è quella di capire quali potessero essere le regole giuridiche che vigevano per esempio nei
gruppi di Cromagnon, di Neanderthal. Questo apre anche un'altra prospettiva di analisi: si può pensare che il
diritto sia solo in parte qualcosa che abbiamo razionalmente inventato e che ci tramandiamo di generazione
in generazione. Può essere che la tensione verso il diritto, al di là di quali siano le regole effettive, non sia
solo un retaggio culturale; 
 
Genetica
Studi del genere sopra citato sono ormai noti per quanto riguarda la lingua: c'è chi sostiene che ognuno sia
geneticamente predisposto ad imparare una lingua (al di là della lingua che effettivamente sarà imparata, che
rappresenta una variabile culturale), e comunque tutte le lingue del mondo presentano delle note comuni,
tanto che si parla di una grammatica universale. Potrebbe essere che al di là delle norme di dettaglio esistano
dei concetti giuridici universali geneticamente predeterminati, quindi tramandati non attraverso
l'apprendimento (il che ne farebbe una struttura culturale) ma attraverso il genotipo. Per esempio, noi
avremmo una tendenza allo scambio nei rapporti con estranei. Nei rapporti tra genitore e figlio la regola è la
dazione senza ritorno, ma questo si spiega perché il genitore fa un investimento sulla propria progenie. Nei
rapporti fra estranei la tendenza è invece a dare qualcosa quando si ha qualcosa in cambio. Questo può
spiegare particolari soluzioni giuridiche: quando si stipula un contratto oneroso non vi sono intralci (la
tendenza allo scambio è “normale”), se invece si decide di porre in essere una donazione non vi è solo la
necessità della volontà, ma anche del notaio, di due testimoni, e dell'accettazione del donatario (la dazione
senza ritorno fra estranei non è “normale” e l'ordinamento giuridico pone molte cautele), e questo non solo
in Italia, ma anche in Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti... In Italia in particolare la donazione (art. 796 cod.
civ.), anche se è un contratto, è posta nel libro II (delle successioni), dopo la disciplina delle successioni,
perché la donazione viene percepita come anticipo di eredità, normalmente a vantaggio di parenti stretti. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 23. Il problema linguistico del diritto : es. il trust 
Stati diversi, quindi regole diverse, ma anche lingue diverse, termini diversi. Il comparatista deve fare i conti
con il problema linguistico, cioè fare attenzione a porre a paragone soluzioni giuridiche che vengono
designate con nomi diversi. 
Si pone naturalmente un problema di traduzione: tradurre implica l'adozione di una serie di cautele poiché la
differenza tra i vari diritti può essere a tal punto profonda da portare all'esistenza di istituti diversi designati
con nomi diversi. 
I termini privi di omologhi: il trust 
Un esempio di tali termini privi di omologhi è dato dall'istituto del trust nel diritto inglese. Il trust è una
dissociazione dei poteri che spettano al proprietario tra soggetti diversi. E' strutturato nel modo seguente:
l'istitutore del trust attribuisce uno o più beni (anche tutto il suo patrimonio) ad un altro soggetto, il trustee,
con il compito di amministrare questi beni a vantaggio di un terzo soggetto, il beneficiario del trust. Il
trustee diventa proprietario dei beni, ha tutti i poteri del proprietario dei beni (può anche venderli), ma deve
amministrare a favore del terzo. Questo istituto nasce soprattutto per esigenze di tipo successorio: un ricco
lord inglese ha un figlio inetto alla gestione del patrimonio e per salvaguardarlo lo attribuisce in gestione al
proprio amministratore di fiducia, che deve amministrare in favore del figlio del lord e trasmettere poi il
patrimonio ai nipoti del lord. 
Ancora oggi è utilizzato per esigenze di tipo successorio in Inghilterra poiché utilizzando il trust al posto
della trasmissione ereditaria diretta si pagano meno imposte. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 24. L'istituto del trust in Inghilterra
Il trust realizza una dissociazione tra i vari soggetti interessati che è assolutamente sconosciuta al nostro
ordinamento giuridico. In Italia vi è il proprietario, a fronte del proprietario vi possono essere dei soggetti
titolari di diritti reali minori (usufrutto, uso, servitù, abitazione, enfiteusi, diritto di superficie). I privati non
possono però creare mediante contratto dei diritti reali diversi da quelli previsti dal codice civile. Se il
proprietario vuole attribuire ad un altro soggetto una parte delle proprie facoltà può solo farlo nella forma di
uno dei diritti reali minori previsti dal codice civile. 
Questa regola emerge per la prima volta con il codice civile francese del 1804: la rivoluzione francese porta
al superamento del sistema feudale, caratterizzato dalla compresenza di una serie di diritti di diversi soggetti
su uno stesso fondo (diritto del proprietario, del signore feudale, dell'imperatore). Questi diritti erano
ereditari, opponibili a tutti, e risultavano un impedimento allo sfruttamento intensivo del fondo. 
Finché si trattava di una società in cui il coltivatore diretto del fondo era protetto dai signori feudali questo
meccanismo era ancora accettabile, ma nel momento in cui il proprietario terriero è un borghese che ha del
capitale ed acquista il fondo per coltivarlo intensamente, rivendere il raccolto e guadagnare tutti i diritti
feudali diventano un ostacolo. 
La rivoluzione francese porta all'affermazione della borghesia, ed il Code del 1804 è un codice borghese: il
proprietario diventa colui che ha diritto esclusivo di godere del fondo, e viene introdotto il principio della
tassatività dei diritti reali per evitare che sotto spoglie contrattuali i nobili, utilizzando il proprio potere
economico, potessero ricostruire le corvées feudali. 
Tale impostazione è poi passata nel codice civile italiano. 
In Inghilterra non c'è stata la rivoluzione francese, lo sviluppo storico è stato diverso. Quindi, in Inghilterra
il trustee può vendere i beni oggetto del trust, in Italia l'amministratore non può alienare i beni che
amministra. Esiste tuttavia l'istituto del tracing: se chi acquista un bene oggetto del trust è a conoscenza del
trust diventa egli stesso trustee, se invece non ne è a conoscenza il trust si trasferisce sulla somma di denaro
ricavata dalla vendita del bene. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 25. Traduzione del termine “trust”
Per tutti i motivi finora addotti, il termine “trust” in italiano è problematico: non esiste un istituto italiano
corrispondente. Il trust ha creato problemi negli ordinamenti continentali: essendo utilizzato a scopo
successorio è capitato diverse volte che nel patrimonio dato in trust vi fossero dei beni immobili di proprietà
dell'istitutore del trust in Italia. Con riferimento alle controversie relative ai beni immobili vale il principio
per cui è competente il giudice del luogo in cui il bene immobile è situato. Vi furono due casi: 
- In Sardegna un inglese molto facoltoso era proprietario di una villa vicino ad Alghero. Il proprietario
decise di dare in trust al proprio amministratore di fiducia tutto il suo patrimonio, compresa la villa,
facendogli promettere che trascorsi due anni dalla sua morte egli avrebbe dato tutto il patrimonio al
beneficiario del trust (il figlio dell'istitutore). Il trustee, allorché giunge il momento di restituire il patrimonio
al figlio, si rifiuta di consegnare la villa in Sardegna. Il figlio intenta una causa di fronte al giudice
competente per il luogo in cui è situato l'immobile, ovvero il Tribunale di Sassari, chiedendo in qualità di
trustee la restituzione della villa facente parte del trust. Il giudice italiano si trova di fronte al trust, e deve
applicare le regole del codice civile. La soluzione che formula è la seguente: l'istituto del trust può essere
ricondotto al mandato, il mandatario ha l'obbligo di restituire al mandante il bene, il trustee può essere
assimilato al mandatario. Quindi il trustee deve restituire il bene. Questo accadeva intorno agli anni '50. 
- Un caso del tutto analogo si è verificato poco tempo dopo con riferimento ad una cascina nel Monferrato.
Un inglese in punto di morte trasferisce in trust al proprio amministratore il proprio patrimonio in cui è
compresa anche un'abitazione rurale vicino a Casale Monferrato. Il trustee al momento della restituzione si
rifiuta di restituire l'abitazione rurale al beneficiario del trust, il quale agisce di fronte al Tribunale di Casale
Monferrato per ottenerne la restituzione. In quel caso il Tribunale decide che la posizione del trustee è
assimilabile alla posizione del proprietario, per cui il trustee non deve restituire il bene. 
Convenzione internazionale sul trust
Siccome questo genere di problema, anche a causa dello spirito di viaggiatori degli inglesi, si ripropose
frequentemente negli ordinamenti continentali, nel 1985 si giunse ad una convenzione internazionale cui
aderirono tutti i Paesi UE. Questa convenzione, attualmente legge, prevede che quando in una giurisdizione
continentale, laddove l'istituto del trust è sconosciuto, emerge il trust, all'istituto si applicano le regole della
legge del soggetto che istituisce il trust. Siccome il soggetto che istituisce il trust è normalmente un inglese
ecco che all'istituto del trust si applicano frequentemente le regole inglesi, e non più quelle dell'ordinamento
nazionale che causavano problemi di interpretazione. 
L'utilizzo del termine in lingua originale – I neologismi 
Questo per quanto riguarda il punto di vista sostanziale. Rimane però il problema dal punto di vista
terminologico. “trust” è un termine specifico del diritto inglese, non ha corrispondenti in italiano. Come
gestiamo la questione dal punto di vista del problema linguistico? 
Vi sono due possibili soluzioni: 
- non tradurre: è la soluzione applicata nel 90% dei casi; 
- in Canada l'ordinamento giuridico è sia inglese che francese. Il Canada ha emanato una legge sul trust,
siccome tutte le leggi sono emanate in entrambe le lingue ufficiali il legislatore ha fatto una omologazione:
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI in virtù di legge ha creato per la parola “trust” un neologismo francese, “fiducie”. Il legislatore può farlo,
qualche studioso ha anche tentato di creare dei neologismi ma frequentemente queste operazioni non hanno
avuto molto successo. 
Quando dobbiamo tradurre un termine che è specifico di un singolo ordinamento, tuttavia, i problemi sono
relativi: l'istituto è specifico, non ha corrispondenti in altre lingue, quindi o non si traduce o si crea un
neologismo, sapendo di fare un'operazione che se non è effettuata da un legislatore avrà effetti limitati. 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 26. Le omologie terminologiche apparenti del diritto : es.
contratto/contract
Un problema molto maggiore sorge con riferimento ad un'altra evenienza: il comparatista a volte incontra
termini che sembrano a prima vista nelle due lingue essere omologhi; in realtà hanno a causa del diverso
contenuto dei significati diversi. Quindi una traduzione non attenta può generare degli enormi problemi. 
Esempio: 
- Italia: contratto (accordo volto a regolare un rapporto giuridico patrimoniale fra le parti). La donazione è
un contratto, lo dice lo stesso art. 769 c.c. 
- Inghilterra: contract. A prima vista sembrerebbe la traduzione della parola italiana “contratto”, ma se
analizziamo il concetto di “contract” scopriamo che l'accezione della parola “contratto” e l'accezione data in
Inghilterra alla parola “contract” sono cose diverse. Il contract in Inghilterra è una promessa assistita dalla
consideration (la quale è il “prezzo della promessa”), quindi abbiamo un contract quando siamo in presenza
di uno scambio, e solo in questo caso. Ciò comporta che la donazione così come intesa dall'ordinamento
italiano, non essendo uno scambio, in Inghilterra non è un contract ma un gift 
Allora, contratto e contract non sono la stessa cosa. Meglio tradurre “contratto” in inglese con la parola
“agreement”, ovvero accordo, che è un termine più ampio che ricomprende tanto il contract quanto il gift. 
La non percezione di questa differenza ha portato un giurista francese di primaria importanza a prendere un
abbaglio: costui sbarcò in Inghilterra con l'equazione “contract=contrat”, e si mise a cercare nell'ambito del
contract la donazione, e ovviamente non la trovò. Scrisse un articolo esponendo la sua “scoperta”: in
Inghilterra non conoscono la donazione. In realtà si trattava soltanto di un suo errore concettuale. 
 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 27. I testi del diritto : il problema della lingua
 
I rischi 
Il problema linguistico non riguarda soltanto il comparatista, il quale si trova a far raffronti tra le diverse
lingue del diritto. Il problema preoccupa anche chi opera a livello pratico, poiché se si redige un contratto in
italiano e lo si fa tradurre ad un traduttore non troppo ferrato si corre il rischio che costui non vedendo le
differenze traduca in modo tale da cambiare il significato del testo contrattuale. 
All'interno dell'UE tutti i provvedimenti legislativi (direttive e regolamenti) vengono elaborati nella fase di
redazione o in inglese o in francese (che sono le lingue di lavoro), al momento della promulgazione della
versione ufficiale sulla gazzetta ufficiale dell'UE i testi vengono pubblicati in tutte le lingue dei Paesi UE.
Per realizzare la traduzione, le strutture comunitarie si avvalgono di traduttori che devono essere
madrelingua di almeno due lingue comunitarie, avere alle spalle una formazione giuridica e seguire un corso
di almeno 4 anni in interpretariato giuridico. Nonostante ciò, ci sono delle traduzioni che a volte contengono
errori. 
I rimedi 
D'altro canto, l'importanza del profilo ha stimolato la contrattualistica internazionale, settore dove svolge un
ruolo principe la lingua inglese, a sviluppare i seguenti rimedi: 
- Clausola delle definizioni: i contratti contengono un articolo in cui le parti chiariscono il significato di
certe espressioni che possono essere fraintese se utilizzate nel contratto; 
- Clausola del testo originale: le parti individuano la versione del contratto in una determinata lingua come
l'unica originale. E' normalmente una clausola inserita tra gli ultimi articoli, la lingua originale è quasi
sempre quella della parte più forte. Le conseguenze sono le seguenti: la versione originale è l'unica che
faccia fede, le altre sono traduzioni non autorizzate, per cui se le parti dovessero litigare in ordine al
significato del contratto il giudice che verrà investito della controversia dovrà basarsi, per risolvere il
problema, sulla versione originale. Tale clausola viene utilizzata anche nelle convenzioni internazionali: la
Convenzione di Vienna è stata redatta in 6 lingue ufficiali (tra le quali non compare l'italiano): inglese,
francese, russo, tedesco, spagnolo e cinese, le quali sono le sei versioni ufficiali. La traduzione italiana
comparsa nella GU italiana in sede di adesione è una traduzione libera, quando si ha un problema sulla
Convenzione di Vienna è sempre meglio andare a confrontare il testo in almeno due delle lingue ufficiali. 
- In generale nell'ambito del commercio internazionale vi è la tendenza allo sviluppo di un linguaggio degli
addetti ai lavori: al di là dei significati attribuiti nei vari ordinamenti ale diverse parole, la lingua del
commercio internazionale utilizza sempre di più termini la cui accezione è nota a tutti gli operatori,
qualunque sia la loro nazionalità. Per cui “contract” nel linguaggio internazionale ha assunto un significato
chiaro per chi opera nel settore. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 28. Definizione di famiglia romano-germanica (o famiglia di civil
law)
 
La composizione: i sistemi dell'Europa continentale 
La famiglia romano-germanica è composta innanzitutto dagli ordinamenti giuridici dell'Europa continentale:
Italia, Francia, Germania, Spagna, Portogallo, Grecia, ecc; nonché dagli ordinamenti giuridici che hanno
recepito il modello romano-germanico per via della colonizzazione perpetrata in passato da Paesi
dell'Europa continentale. Pertanto fanno parte della famiglia romano-germanica tutti gli ordinamenti
giuridici dei Paesi dell'America latina: l'Argentina ha un diritto molto simile al diritto spagnolo, così come il
Messico; il Brasile ha un ordinamento molto simile a quello Portoghese. 
Esistono ordinamenti giuridici che appartengono alla famiglia romano-germanica anche in altri continenti
rispetto all'Europa continentale ed all'America latina: ad esempio abbiamo l'influenza romano-germanica,
per certi versi, in Egitto; un ordinamento in parte debitore nei confronti della famiglia romano-germanica,
sempre per motivi di colonizzazione, è il Sud Africa (occupato prima dai Boeri, di origine olandese, poi
dagli Inglesi). 
Questa famiglia ci interessa in modo particolare, essendo l'Italia uno degli ordinamenti giuridici che a pieno
titolo fa parte di questa famiglia.
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 29. Caratteristiche del sistema giuridico del popolo romano
Quali caratteri comuni degli ordinamenti giuridici, al di là della diversità di dettaglio, sono caratteristici
della famiglia romano-germanica? 
I caratteri comuni si spiegano in virtù della storia comune che questi ordinamenti giuridici hanno alle spalle. 
L'Europa continentale ospitò in passato una nazione che brillò per il suo sistema giuridico: il popolo
romano. I romani edificarono un sistema giuridico estremamente esaustivo e sofisticato. Non solo i romani
nell'antichità crearono il diritto: accanto al diritto romano esistette pure un diritto greco, egizio, ecc. Ma il
diritto romano è sicuramente il più completo, e anche per un'altra particolare evenienza che vedremo fra
breve. 
L'impero romano dalla sua fondazione cresce, si amplia moltissimo, ad un certo punto della sua evoluzione
storica si divide in due (impero romano d'occidente ed impero romano d'oriente); l'impero romano
d'occidente cade sotto la pressione dei barbari intorno al 476 d.C., mentre l'impero romano d'oriente resiste
ancora per alcune centinaia di anni. 
Verso la fine dell'impero romano d'oriente, ed in particolare nel VI sec. d.C., un imperatore romano ebbe
un'idea che lo fece passare alla storia. L'imperatore in questione è Giustiniano; egli formò una commissione
di esperti con l'incarico di redarre per iscritto tutte le regole del diritto romano che fino ad allora erano
venute a formarsi. 
Il sistema giuridico romano non aveva le caratteristiche dei sistemi giuridici attuali: aveva la propria genesi
in fonti diverse, non esisteva presso i romani un parlamento come quello attuale. Il diritto romano traeva le
sue regole dalle seguenti fonti: gran parte nasceva sulla base delle sentenze dei magistrati romani; il senato
poneva ulteriori regole attraverso gli editti; esistevano gli usi ed infine i provvedimenti del principe. 
Non esisteva però qualcosa di assimilabile al nostro codice. Le regole erano piuttosto diffuse dal punto di
vista delle fonti, esistevano comunque degli esperti che studiando le sentenze, gli editti del senato e gli editti
dell'imperatore erano in grado, grazie alla loro competenza, di descrivere il diritto e dare dei pareri (un
famosissimo giurista romano, di nome Gaio, scrisse un'opera in cui espose le regole del diritto romano). 
La compilazione e sistematizzazione del diritto romano voluta da Giustiniano prende il nome di Pandette. Le
copie sono limitate in quanto si tratta di un manoscritto. La compilazione delle Pandette è una circostanza
fondamentale, ma è destinata a diventare importante solo successivamente, perché per un certo periodo di
tempo le vicissitudini storiche dimenticano le Pandette di Giustiniano. 
La genesi storica: la caduta dell'impero romano 
Cade l'impero romano d'oriente, abbiamo un lungo periodo oscuro: arrivano i barbari, manca un forte
autorità politica centrale (come era stato l'imperatore romano) in grado di far rispettare le regole in territori
più o meno ampi. Abbiamo una situazione caratterizzata da comunità che tendono ad essere autarchiche,
difese da un signore, il prodromo, che è quello che diventerà poi il signore feudale. Non ci sono Stati di
ampie dimensioni. 
Da un lato, dal punto di vista giuridico, si trovano vicine persone appartenenti ad etnie diverse (barbari e
romani): la tendenza è quella a vivere ognuno secondo le proprie regole, nonostante la vicinanza. Vi è quindi
un principio di personalità della regola giuridica piuttosto che di territorialità: non vi sono ampi spazi in cui
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI vige una singola regola per tutti, bensì diversi soggetti su uno stesso spazio che vivono ognuno secondi
propri usi, variabili a seconda dell'etnia di appartenenza. Il tutto è reso possibile dal regime autarchico che
caratterizzava la vita delle persone. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 30. Il sistema giuridico italiano utilizzato fino all'anno 1000
La genesi storica: l periodo buio delle ordalie – la rinascita nel secolo XI – l'assenza di un'autorità politica su
vasta scala 
Questa situazione va avanti più o meno fino all'anno 1000. Non è che non sorgessero delle controversie:
accadeva che un soggetto si trovasse in conflitto con un altro soggetto. Ad esempio, Tizio vendeva a Caio
una cosa, e Caio non lo pagava. Però da un lato la conflittualità tendeva ad essere ridotta perché la comunità
piccola era caratterizzata dalla conoscenza personale: il commerciante tendeva a vendere all'interno del
proprio villaggio, quindi conosceva tutti i clienti. 
Ciò non toglie che nascessero delle cause, le quali venivano risolte non tanto con l'applicazione del diritto,
poiché applicare il diritto portava la necessità di un soggetto che conoscesse il diritto stesso. Normalmente il
capovillaggio, il quale aveva un'autorità su un territorio più o meno ampio, era soprattutto un capo militare
esperto di guerra e non di diritto. Tuttavia, in quanto il prodromo era soggetto dotato di autorità, diventava
naturale per gli abitanti del villaggio rivolgersi a lui in caso di controversia. 
Quali metodi applicava il signore locale per risolvere la controversia? Il più delle volte, a causa della sua
ignoranza in materia giuridica, ricorreva secondo l'uso all'ordalia, ovvero al giudizio divino. In altre parole,
si sottoponeva il pretendente ad una prova umanamente impossibile ragionando nel seguente modo: se ha
ragione, Dio scende in terra e gli permette di superare la prova. Il superamento della prova è quindi
dimostrazione della fondatezza della sua pretesa: non potendo Dio sopportare un'ingiustizia, se aveva
ragione non poteva non superare la prova. 
E' ovviamente un sistema semplicistico, che per la difficoltà delle prove da superare tendeva a concorrere,
insieme all'elemento della conoscenza personale fra i diversi abitanti del villaggio, nell'azione di
scoraggiamento del sorgere di controversie: per vedersi dar ragione occorreva, ad esempio, farsi gettare in
un lago con una pietra legata al piede, oppure tenere in mano una moneta incandescente per giorni senza
dover riportare il minimo segno di lesione. 
Intorno all'anno 1000 la situazione comincia a cambiare: riprende vigore lo scambio commerciale, si forma
un ceto mercantile intraprendente, aumentano gli scambi anche al di fuori del villaggio di appartenenza.
L'intensificarsi degli scambi commerciali crea un bisogno di diritto, di regole certe, per il motivo che il
commerciante che vende in un villaggio diverso dal proprio non ha la conoscenza dei clienti (come invece
accade nel suo villaggio) e deve sapere quali sono le regole applicate ai suoi traffici. 
 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 31. Irnerio e la riscoperta del diritto romano
 
Il bisogno di un diritto conoscibile, la “domanda”, stimola l'”offerta”. 
Qualcuno comincia ad avere l'idea di offrire un servizio di formazione giuridica, insegnando diritto dietro
compenso. Nasce nel 1100 la prima facoltà giuridica in Europa, con sede a Bologna. Irnerio comincia a dare
lezioni di diritto con grande successo, attirando studenti da ogni parte d'Europa. 
Ma quale diritto insegnava Irnerio? Nel momento in cui decide di darsi all'insegnamento del diritto ha di
fronte a sé un problema: quale diritto studiare e quindi insegnare. Poteva scegliere un qualsiasi diritto,
magari uno dei diritti barbari, però questi ordinamenti erano poco adatti alla società così come andava
strutturandosi in quel periodo, perché era un diritto di popolazioni dedite alla pastorizia, all'agricoltura, ed
era quindi poco completo; inoltre poteva rivelarsi non accettabile per molti. 
Altra possibilità era quella di inventare un sistema giuridico, ma era un'impresa enorme. 
Come risolvere allora il problema? 
Giustiniano aveva fatto redigere le Pandette, che erano state dimenticate ma non erano scomparse:
all'interno delle abbazie, tese a salvaguardare le opere dell'antichità dalla distruzione dovuta all'invasione
barbara, diverse copie delle pandette erano state trascritte dagli amanuensi ed erano custodite nelle
biblioteche. 
Irnerio riscopre il diritto romano: si procura una copia delle Pandette e studia diritto romano. 
Il diritto romano pone però un problema, intanto dal punto di vista redazionale: i romani, anche per via del
tipo di sviluppo che il diritto presso di loro aveva avuto (era soprattutto frutto delle sentenze dei magistrati)
era esposto con un taglio estremamente casistico. Per cui le pandette erano un'opera dalla mole immensa:
laddove noi oggi abbiamo una regola, i romani avevano non la regola generale ma 6-7 applicazioni di quella
regola in contesti diversi (i romani avevano sviluppato il concetto di vari contratti, ma non il concetto di
contratto in generale). Il primo problema è dunque quello di generalizzare. 
Il secondo problema era di tipo sostanziale: il diritto romano era il diritto di una popolazione pagana, per cui
conteneva istituti che erano divenuti incompatibili con la mentalità cristiana. Ad esempio la schiavitù: presso
i romani il debitore che non pagava veniva fatto schiavo dal creditore e fintanto che non avesse saldato il suo
debito lavorava come schiavo per il proprio creditore; cosa assolutamente inconcepibile per il cristianesimo,
secondo il quale tutti gli individui sono uguali, e comunque escludeva che un uomo potesse avere una
potestà così ampia su un altro uomo. Ecco allora la necessità di una “ripulitura” anche dal punto di vista
sostanziale per adeguare quelle regole alle mutate condizioni sociali. 
L'approccio di Irnerio ha grande successo e gli studenti che seguono le sue lezioni e successivamente
proseguono sulle orme del loro maestro fermandosi in università e diventando a loro volta professori, in
parte si danno ad attività di tipo pratico (notai, consiglieri giuridici dei principi, avvocati), ma la situazione
politica continua per lungo tempo ad essere piuttosto frastagliata, continua in Europa a mancare una forte
autorità centrale in grado di imporre regole ad ampi territori. 
Parallelamente i professori proseguono nell'opera di studio del diritto romano. Alcuni rimangono a Bologna,
altri dopo essersi formati a Bologna rientrano nei propri Paesi di origine. Con il passare del tempo si
formano altri centri universitari: la Sorbona di Parigi, Heidelberg, Cohimbre (Portogallo), Salamanca
(Spagna). Ma la matrice è unica, poiché tutti seguono l'esempio di Irnerio, si dedicano allo studio del diritto
romano. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 32. Definizione di glossatori
Il XII secolo (glossatori, post-glossatori: la Summa Codicis di Azzone e la Magna Glossa di Accursio) 
Con il passare del tempo cominciano a sorgere diversità di approccio: la prima generazione di studiosi, a
partire da Irnerio, tende per un certo periodo di tempo ad analizzare le regole romane e ad annotare a lato del
testo romano la spiegazione del contenuto delle regole romane. Per via di questa particolare veste
redazionale dello studio, questi studiosi prendono il nome di glossatori (“glossa”=annotazione). 
Abbiamo diverse generazioni di glossatori, ciascuno interviene sull'opera del predecessore mettendo nuove
glosse, per arrivare al capolavoro, la Magna Glossa di Accursio. 
La generazione successiva affronta lo studio in modo completamente diverso: espone il diritto romano
sunteggiandolo, senza riportare nel testo discorsivo le regole romane. Questi studiosi sono i commentatori,
cioè coloro che con un discorso proprio espongono il diritto romano. 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 33. Gli studiosi di dirittto dal 1100 al 1700 in Europa 
 
In seguito si alternano, ovunque nell'Europa continentale, generazioni successive di studiosi: 
- giurisprudenza culta; 
- giurisprudenza elegante; 
- mos gallicus; 
- mos italicus. 
Dal 1100 al 1700 si alternano quindi in tutta Europa generazioni di studiosi che riprendendo l'opera dei
rispettivi predecessori riprendono il diritto romano ed operano da un lato la generalizzazione dei concetti,
cercando di individuare un'unica regola generale laddove i romani avevano individuato diverse regole
particolari con riferimento a diverse situazioni (regole particolari che però esprimevano l'applicazione di un
unico principio generale non esplicito); dall'altro lato cercano di adeguare il diritto alle mutate condizioni
sociali, variando gli istituti romani oppure inventandone di nuovi.
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 34. Definizione di giusnaturalismo
 
Il giusnaturalismo – Hugo Grotius, De iure belli ac pacis (1625) – L'opera di sistematizzazione di Domat e
Pothier – L'approccio dogmatico di Savigny e Puchta – L'illuminismo e l'ideologia della legislazione 
Il lavoro degli studiosi successivi ad Irnerio sedimenta nell'opera di un importantissimo giurista, attivo nel
XVIII sec., di nome Pothier. Egli pubblica una serie di trattati su tutte le tematiche del diritto privato. 
Pothier sistematizza tutto il materiale ereditato dai suoi predecessori alla luce delle idee filosofiche che sul
continente avevano preso ad affermarsi a partire dalla metà del 1600: il giusnaturalismo. 
Il giusnaturalismo era una visione prima di tutto filosofica che propungnava la centralità della volontà
umana come fattore propulsore all'interno del mondo giuridico. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 35. L'epoca dei codici : il code Napoléon
 
Il passo successivo viene compiuto con Napoleone. Pothier predispone i materiali, fa una sintesi,
sistematizza, disegna un sistema giuridico (per lo meno in ambito privatistico) estremamente sofisticato ed
adatto alle condizioni della società francese in quel momento. 
Abbiamo la rivoluzione francese, ed in seguito la salita al trono di Napoleone. Con Napoleone imperatore
abbiamo per la prima volta in Europa un'autorità politica forte in grado di imporre la propria volontà su tutta
la Francia. 
Fino a quel momento la vita in Francia, dal punto di vista giuridico, era vissuta secondo regole diverse: la
parte nord aveva determinati usi diversi da quelli della parte meridionale. 
Napoleone decide di emanare un codice civile, e nomina a tal scopo una commissione che utilizza i materiali
predisposti da Pothier: certi articoli del codice civile francese non sono altro che una frase di Pothier con un
numero davanti. 
Il Code Napoléon è il primo codice in senso moderno. 
Napoleone conquista diversi Stati europei, imponendovi anche il suo codice. 
Sconfitto Napoleone, si ha il periodo della restaurazione, ma in molti Stati il codice viene mantenuto perché
si reputa essere un ottimo codice. 
E' il caso del Belgio, dove Napoleone porta il proprio codice, il quale addirittura mantiene la propria veste
originaria poiché in Belgio si parla francese. Naturalmente poi il legislatore belga, con il passare del tempo,
emana proprie leggi, quindi oggi il diritto belga non è uguale al diritto francese, però l'impianto originario è
uguale per i due Stati. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 36. Definizione del codice civile tedesco: il BGB
Un sentiero leggermente diverso viene percorso in Germania. Fin verso la fine del 1800 essa è divisa in
Laender, ognuno con un proprio diritto. I giuristi tedeschi a partire dall'inizio del 1800. spinti dalle solite
motivazioni di tipo economico, cominciano ad auspicare un'nità giuridica. Si pone un problema: estendere a
tutta la Germania il diritto di un Land era una soluzione impraticabile perché gli altri Laender non avrebbero
accettato. L'idea geniale viene al giurista Federico Carlo von Savigny, che propone, fondando la scuola
storica del diritto, di riscoprire e realizzare un diritto per tutta la Germania sulla base del diritto romano.
Scrive infatti un'opera intitolata “Il sistema del diritto romano attuale”. 
La matrice, quindi, continua ad essere la stessa. 
Savigny ha successo, forma una scuola, che culmina verso la fine del 1800 con la pubblicazione da parte di
un suo collega, Bernardo Winscheid, di un volume intitolato Pandette, in cui descrive un sistema giuridico
che avrebbe potuto essere il sistema giuridico tedesco, basato sul diritto romano. 
Da questi giuristi, in particolare da Winscheid, prende le mosse il legislatore tedesco allorché la Germania si
unisce. 
1900: vede la luce il codice civile tedesco (BGB), il quale ha alle spalle una tradizione parallela a quella
francese. I tedeschi però si differenziano dai francesi, perché hanno una tendenza alla maggiore
generalizzazione. 
I tedeschi raggiungono un grado di generalizzazione nell'elaborazione dei concetti superiore a quello
francese. Per esempio, si accorgono che il contratto può diventare una subpartizione di una categoria più
ampia: regola rapporti giuridici patrimoniali, ma esistono anche accordi che non hanno effetti patrimoniali.
Ecco allora che le regole concernenti l'errore risultano comuni tanto agli uni quanto agli altri. 
Si può quindi costruire una sovracategoria: il negozio giuridico, che comprende tutti gli atti di volontà che
producono effetti giuridici. 
Nel BGB si ha una parte generale in cui compaiono tutti i concetti generali, quale quello di negozio
giuridico. 
Quindi gli ordinamenti dell'Europa continentale hanno una matrice comune, che parte dalla riscoperta del
diritto romano da parte di Irnerio, si sviluppa soprattutto nell'Accademia, passa attraverso le tradizioni
francesi e tedesca. 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 37. I codici italiani dopo l'unità
 
Il periodo francese – I codici preunitari 
In Italia arriva Napoleone, il quale impone il proprio codice. Quando Napoleone cade si riformano i vari
Stati italiani, i quali mantengono il Code Napoléon semplicemente traducendolo. 
Gli stati preunitari, a partire dal 1800, adottano quindi dei codici uguali a quello francese. 
1861: l'Italia si unisce sotto un'unica autorità, e di conseguenza si decide di ricodificare, sostituendo ai codici
preunitari un unico codice. 
Anche il codice civile italiano del 1865 è una traduzione del codice civile francese. 
Inoltre in tutti i testi dottrinali dal 1865 agli inizi del '900 tutti gli autori in nota citano non solo gli autori
italiani e le sentenze dei giudici italiani, ma anche autori francesi e sentenze della corte di cassazione
francese. Erano molto diffuse traduzioni delle grandi opere giuridiche francesi, a partire da Pothier. 
 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 38. Il codice civile tedesco del 1942
Successivamente, i tedeschi attirano l'interesse degli italiani: a partire dal 1900 la dottrina italiana scopre la
dottrina tedesca, caratterizzata dall'approccio sistematico, concettualizzante, tesa a creare un sistema perfetto
in cui tutti i concetti si incastrano senza contraddizioni. 
Il risultato è il seguente: nel 1942 il legislatore ricodifica. La dottrina italiana mette a disposizione del
legislatore dei materiali fortemente influenzati dalla dottrina tedesca. Per cui il codice del 1942 ha ancora
sicuramente un impianto francesizzante, ma accanto alle regole di ispirazione francese abbiamo delle regole
di chiara derivazione tedesca. 
es. il codice civile italiano disciplina l'espromissione (promessa di un soggetto terzo di pagare al creditore un
debito non suo, è uno dei modi con cui l'obbligazione varia dal punto di vista soggettivo), che è un concetto
che arriva dalla Germania. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 39. Definizione di fattori di unità e di diritto naturale
 
 
L'evoluzione storica alle spalle degli ordinamenti giuridici dell'Europa continentale determina alcuni
connotati che possiamo chiamare “fattori di unità”, al di là delle diversità delle singole regole. 
Le partizioni (diritto pubblico-diritto privato/diritto civile-diritto commerciale) 
Per esempio, ovunque si distingue il diritto privato dal diritto pubblico, perché il diritto tramandato dai
romani fu essenzialmente un diritto privato. I romani pensavano che fosse impossibile disciplinare il potere
(come si può assoggettare colui che fa le regole a delle regole?): il soggetto che fa le regole potrebbe sempre
cambiare le regole sulla produzione delle norme (princeps solutus ad legibus est – il principe è al di sopra
della legge). Di conseguenza il diritto romano è soprattutto un diritto privato, cioè un diritto che disciplina i
rapporti tra privati, ovvero tra soggetti che sono posti sullo stesso piano. 
Il diritto naturale 
Le cose cambiano a partire dal 1600, perché comincia ad affermarsi una visione prima filosofica e poi
giuridica che sostiene l'esistenza di un diritto naturale, cioè un insieme di regole prodotte dalla ragione e di
conseguenza un insieme di regole che trova applicazione in qualsiasi campo dell'attività umana. Di
conseguenza, anche nell'attività di governo. 
Anche l'esercizio del potere pubblico, secondo questi studiosi, trova una disciplina in regole di tipo
razionale: i giusnaturalisti giungono anche a disciplinare una situazione limite quale può essere quella della
guerra. Ugo Grozio a metà del 1600 scrive un'opera intitolata “De iure belli ac pacis”.  
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 40. Definizione di diritto internazionale bellico
Anche in guerra esistono delle regole: inizia quel grande filone del diritto internazionale, ovvero delle regole
esistenti nel rapporto tra Stati, chiamato “Diritto internazionale bellico” (regole che disciplinano i conflitti
armati). Queste regole verranno poi codificate nelle notissime convenzioni di Ginevra del 1949 e nei
protocolli successivi del 1967. 
E' un corpo di regole che disciplina la condotta delle forze armate: ad esempio nell'esercizio dell'attività
bellica i contendenti armati nei rapporti fra di loro devono osservare il principio della maggiore efficacia con
la minore sofferenza possibile, per cui nel caso si debba uccidere è vietato accanirsi, è inoltre vietato l'uso
delle pallottole “dum dum”. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 41. Definizione di diritto pubblico
Quindi: l'esercizio del potere può essere disciplinato; d'altro canto, il rapporto tra il potere (un tempo il
Sovrano, oggi la Pubblica Amministrazione) ed il cittadino è un rapporto di tipo particolare, perché uno dei
due soggetti svolge una particolare funzione: la pubblica amministrazione cura gli interessi collettivi. Di qui
un innalzamento della pubblica amministrazione rispetto alla controparte, un rapporto in cui i due soggetti
non sono sullo stesso piano, con tutte le conseguenze. 
Esempio: il Comune ha bisogno di un terreno per costruire una strada o una scuola, il proprietario del
terreno non vuole venderlo: il Comune ricorre all'esproprio, cioè alla requisizione di quel bene anche contro
la volontà del proprietario, proprio perché il Comune è un soggetto che persegue un fine di interesse della
collettività. 
Ecco allora la distinzione: 
diritto pubblico: caratterizzato da particolari regole, che comunque pongono la pubblica amministrazione in
posizione di preminenza; 
diritto privato: i soggetti sono posti sullo stesso piano. 
 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 42. Definizione di diritto civile e diritto commerciale
All'interno del diritto privato poi tradizionalmente si distingue il diritto civile dal diritto commerciale: 
diritto civile: riguarda la famiglia, le associazioni, i diritti reali....; 
diritto commerciale: è la disciplina dell'attività dell'imprenditore, dell'attività d'impresa, esercitata
dall'imprenditore individuale o dalle società, è anche la disciplina del fallimento. 
Questa partizione esiste perché tradizionalmente il diritto commerciale nella sua formazione riflette in
grande misura delle consuetudini commerciali che storicamente sono andate sviluppandosi. L'elemento di
primo piano è l'imprenditore, le regole derivano solo in parte dal diritto romano, la maggior parte derivano
dagli usi creatisi a partire dal medioevo nel settore mercantile. Ci sono alcune aree che ancora denotano
questa origine, ad esempio la bancarotta. La bancarotta è un reato fallimentare (fallimento = procedura
concorsuale cui viene assoggettato l'imprenditore in stato di insolvenza). Se un imprenditore, nel corso della
sua attività imprenditoriale, ha commesso delle irregolarità può prodursi una imputazione per bancarotta. 
La bancarotta è quel reato che commette l'imprenditore che tiene male le scritture contabili, manomette i
conti dell'azienda, ecc. 
E' un reato particolare, perché può essere punito solamente con l'apertura del fallimento. 
Prendiamo ad esempio la bancarotta semplice per mancata  tenuta dei libri contabili (l'imprenditore deve
tenere per lo meno i libri obbligatori, cioè il libro giornale ed il libro degli inventari), cioè quelle scritture
che documentano l'attività dell'impresa. Ma quest'obbligo, finché l'impresa esiste, non è sottoposto a
controllo né sanzionato in caso di inosservanza (esiste al massimo un controllo della guardia di finanza per
quanto riguarda l'aspetto fiscale). Il controllo si effettua quando l'imprenditore fallisce e porta i libri in
tribunale. Se l'imprenditore non ha tenuto bene i libri contabili scatta l'imputazione di bancarotta: semplice
se si tratta di semplici irregolarità, fraudolenta se si compiono atti finalizzati a pregiudicare i creditori. 
Perché questo reato si chiama “bancarotta”? 
Una volta, quando non esistevano gli attuali sistemi di pubblicità, il mercante che non pagava i propri debiti
subiva la rottura del banco durante il mercato. 
Il diritto commerciale viene considerato una branca distinta di norma nei Paesi dell'Europa continentale
proprio perché è un insieme di norme che hanno in parte una specifica origine, obbediscono a regole diverse
dal diritto civile. 
 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 43. La specializzazione delle mansioni e dei codici nel diritto 
 
E di conseguenza abbiamo specializzazione di mansioni (c'è chi studia il diritto civile e chi il diritto
commerciale), specializzazione all'interno dell'Accademia (corsi diversi), specializzazione in pratica
(Sezioni dei tribunali specializzate in diritto commerciale: il più autorevole in materia è il Tribunale di
Milano), specializzazione degli avvocati. 
Addirittura, abbiamo una partizione di questo tipo anche a livello legislativo: in molti Paesi della famiglia
romano-germanica troviamo un codice civile ed un codice commerciale (Francia, Germania, Spagna,
Portogallo). 
In Italia abbiamo invece un codice civile che contiene sia le norme di diritto civile che le norme di diritto
commerciale (libro V – del lavoro). La stessa scelta unificante dal punto di vista legislativo è stata fatta nei
Paesi Bassi, con il codice emanato verso la fine degli anni '90. 
Pertanto, la partizione fra diritto civile e diritto commerciale è una partizione di tipo tradizionale esistente in
tutti i Paesi della famiglia, ma che in alcuni casi è stata superata a livello legislativo. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 44. Definizione dei termini Contratto, Contrat, Vertrag, Contrato
I concetti sono frutto della comune elaborazione in cui hanno origine gli ordinamenti della famiglia. 
Esempio: il concetto di contratto. Il concetto di contratto viene scolpito dalle generazioni di studiosi che si
alternano dopo Irnerio. Essi disegnano questa figura basandosi sui vari contratti del diritto romano: un'opera
di generalizzazione che porta a dire che il contratto è la convenzione tra due soggetti basata sulla loro
volontà a ottenere effetti patrimoniali. 
La conseguenza è che i vari termini che designano questo tipo di istituto nei paesi della famiglia romano-
germanica sono termini (quasi) perfettamente omologhi. 
Contratto = contrat = Vertrag = Contrato 
Si tratta di termini che in virtù della tradizione comune dei vari Paesi hanno ovunque lo stesso significato. In
Inghilterra si usa la parola “contract”, la quale assomiglia dal punto di vista fonetico alla parola italiana
“contratto”. Il traduttore generalista infatti tende a tradurre “contract” con “contratto”, anche nei dizionari
bilingui non tecnici si trova questa traduzione. Ma il significato di “contract” è decisamente diverso dal
significato della parola italiana “contratto”, pertanto tradurre contract = contratto non è un'operazione
corretta. 
Invece tra i Paesi della famiglia romano-germanica il lavoro di traduzione è più semplice, perché la loro
tradizione comune determina la corrispondenza dei significati delle parole che nelle varie lingue designano i
concetti comuni. 
 
 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 45. Concetto di norma giuridica
 
Altro fattore unificante dei Paesi della famiglia romano-germanica è la concezione della norma giuridica. 
La norma giuridica è uno schema generale ed astratto che prescrive ai soggetti destinatari una determinata
condotta. Può avere un grado di precisione diverso: abbiamo la norma giuridica dettata per un certo
soggetto, fino ad arrivare alle norme che contengono un principio generalissimo applicabile ad una vasta
categoria di soggetti che impone un comportamento individuato in modo molto esteso. 
In Inghilterra si trovano invece regole giuridiche molto dettagliate per via della loro origine: siccome nella
maggior parte dei casi la regola deriva da una sentenza è ovvio che la regola ha un grado di dettaglio
estremamente elevato. 
Per contro pensiamo all'art. 1337 Cod. civ., in materia di trattative e responsabilità precontrattuale: “le parti,
nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede”.
Questa norma ha elevato grado di generalità, nel concetto di “comportamento secondo buona fede” sono
comprese numerose modalità di comportamento, che la giurisprudenza ha individuato in modo più preciso.
Di conseguenza le possibilità in ambito di grado di generalità della norma sono piuttosto ampie: si va dalla
norma di dettaglio ad una norma generalissima. 
Ora, nei Paesi di Civil law a causa della tradizione nell'elaborazione dottrinale del diritto romano che ha
portato successive generalizzazioni, si ritiene che la norma giuridica sia una regola di condotta dotata di un
grado di generalità che trascende il singolo caso concreto. 
Per cui nei Paesi della famiglia romano-germanica è inconcepibile una norma giuridica di tipo legislativo
per uno specifico soggetto: si dice che è esclusa la legge ad personam. La legge vale sempre per lo meno per
una categoria di soggetti individuata complessivamente. 
Esistono regole giuridiche che valgono per una persona sola, ad esempio la regola che prevede l'immunità
del Presidente della Repubblica, però è strutturata in modo che valga per tutti quelli che ricoprono quella
carica. 
Per cui nei Paesi di Civil Law la norma giuridica considerata ottimale è una via di mezzo tra la soluzione del
caso concreto ed un principio generale. 
 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 46. Concetto di fonte del diritto
 
La fonte che pone in essere la norma giuridica con il grado ottimale di generalità, nei Paesi di Civil Law, è
considerata, in via preminente, la legge scritta. 
E' un'altra grande tradizione con importanti risvolti pratici: nei Paesi di Civil Law si ritiene che il legislatore
abbia una conoscenza tale della situazione da poter produrre norme giuridiche con il grado di generalità
ottimale, e che il giudice abbia per via della sua posizione una visione dettagliata della realtà, per cui le sue
sentenze sono regole di dettaglio (può essere che siano adeguate solo a quel caso concreto e non ad un altro). 
Il risultato è che nei Paesi di Civil Law si ritiene fonte principale del diritto la legge scritta. 
La fonte del diritto è un atto che produce diritto. 
Le fonti del diritto in Italia sono la costituzione, le leggi costituzionali, le leggi ordinarie, e così via. Questa
classificazione si può ricondurre ad una categoria più ampia: quella degli atti legislativi scritti. 
Se astraiamo dall'ordinamento giuridico italiano e pensiamo ad un ordinamento giuridico informato a quella
che è la teoria della divisione dei poteri che arriva da Montesquieu, le fonti del diritto in tale ordinamento
sono di tre tipi. In quest'ordinamento si ha l'organo legislativo, l'organo giudiziario e l'organo
amministrativo. 
 
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DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI 47. Definizione di legge scritta e di giurisprudenza
Legge scritta
 
Il primo tipo di norma è la legge scritta, cioè il prodotto del legislatore (in Italia, la legge del parlamento).
Ma il legislatore non è in grado di regolare ogni possibile problema che la vita sociale pone. 
Ci fu una scuola di giuristi che ammirò così tanto il codice civile francese da giungere a sostenere che il
legislatore nel Code Civil avesse previsto ogni possibile problema e di conseguenza conteneva ogni
possibile risposta. Compito del giurista diventava quindi quello di applicare al caso concreto la regola
prevista in via generale dal legislatore. 
La giurisprudenza
Ci si rese però conto che nel Code Civil vi erano diverse lacune, che andavano colmate. Di conseguenza,
accanto all'atto del legislatore esiste un'altra fonte del diritto: la giurisprudenza. Se si cerca una risposta ad
un particolare quesito giuridico si compirebbe un'operazione errata nel caso in cui ci si limitasse a
considerare il testo legislativo. Infatti gli avvocati oltre a consultare il codice si preoccupano di verificare
anche ciò che la giurisprudenza sostiene. 
 
La dottrina
Oltre alla giurisprudenza, abbiamo la dottrina, cioè l'insieme degli studiosi che a titolo di mera indagine
cercano di ricostruire il significato di una disposizione di legge, un istituto. Anche costoro hanno un ruolo
nella produzione del diritto, perché propongono delle nuove istituzioni ed evidenziano le lacune. 
N.B.    L'atto del legislatore vincola tutti 
    L'atto del giudice vincola le parti a cui è rivolto 
    La dottrina non vincola nessuno 
Però, lo studioso può avere un ruolo importante, perché se ha forza persuasiva può darsi trovi ascolto da
parte di coloro coinvolti nell'attività legislativa o giuridica. 
 
La gerarchia delle fonti
In tutti i Paesi della famiglia romano-germanica troviamo la stessa gerarchia delle fonti del diritto. A causa
della concezione che si ha della norma giuridica, poiché in questi Paesi si ritiene che sia il legislatore il
soggetto più indicato ad emanare delle norme giuridiche che abbiano portata generale ottimale, la legge
scritta è considerata fonte del diritto per eccellenza. Ciò ha una conseguenza nella nostra carta
costituzionale: il giudice è soggetto alla legge, deve applicare la legge, non innovare. La motivazione della
sentenza è quindi l'indicazione delle argomentazioni che, partendo dai testi di legge, portano in quel caso
concreto ad una certa soluzione. 
 
Elisa Giovannini Sezione Appunti
DIRITTO COMPARATO DEI CONTRATTI TRANSNAZIONALI